域外观察│美国制裁华为相关法律问题梳理

2019年5月15日，美国总统特朗普正式签署《确保信息通信技术与服务供应链安全》（Executive Order on Securing the Information and Communications Technology and Services Supply Chain）行政令，同日美国商务部工业安全局（BIS）宣布将华为公司加入其Entity List（实体清单），5月20日给华为颁发了一张为期90天缓冲期的临时通用许可证（Temporary General License），以便依赖华为设备提供关键服务的美国和外国电信运营商采取适当的长期措施。

以上举措预计将对华为公司的涉美进出口业务的开展产生实质深远影响。前者主要依据《国际紧急经济权力法》，后者的法律依据为《出口管理条例》。制裁举措的背后涉及到了若干美国的法律问题，本文用问答的形式对其中较为核心的概念进行了简要梳理。

一、涉及哪些主要立法？

1.《国际紧急经济权力法》（International emergency economic powers act，下称“IEEPA”），1977年颁布的联邦立法，授权总统在宣布国家紧急状态后对贸易进行监管，以应对外国来源的任何异常和特殊威胁。进一步授权总统在此声明后，阻止交易并冻结资产以应对威胁。如果发生对美国的实际攻击，总统还可以没收援助袭击的国家、团体或个人有关的财产。特朗普签署的上述“行政令”即是依据该法制定，美商务部将华为列入实体清单的理由之一是用户审查委员会（End-User Review Committee）认为华为违反了该法。

2.《出口管制改革法》（Export Control Reform Act,下称“ECRA”）2018年8月13日正式签署生效，代替自1979年起施行的《出口管理法》（Export Administration Act,下称“EAA”），在同以往EAA的框架和措施稳定延续的基础上，其中修订部分的规定更趋严格。该法为美国商务部工业与安全局（简称“BIS”）的出口管制的监管权限提供了法律授权。

3.《出口管理条例》（Export Administration Regulations，下称“EAR”），EAR的上位法原为EAA，现为ECRA。EAR主要管制军民两用物品项目。该条例应用非常广泛，规范大范围的原产于美国的商品、软件和技术的出口、转出口和视同出口。由EAR管制物品列举在《商业管制清单》里。条例中规定了美国域外的商事主体的适用，几乎所有参与与管制物品有关的交易的个人或公司都有责任遵守EAR条例。正是本条例中规定了“实体清单”的有关条款。

二、“行政令”的效力和性质？

行政令是美国总统签署的一项宣布政府政策的文件、在较大程度上同联邦法律有相同效力的指令，但是不能与现行联邦立法产生抵触。美国宪法未对行政令作出定义，行政令被认为是宪法赋予美国总统行政的权力的衍生，并在美国总统长期执政实践中形成惯例。一般而言，总统签署行政令的目的是要绕过国会，避免相关法律政策在国会受阻。

行政令也存在一定的局限性，如法院可宣布它违宪、国会通过新的法律来推翻行政令。同时存在不稳定性，下一届总统上任后可以进行修订或直接驳回上任总统的行政令。因此本次华为事件行政令的实施效果，有待进一步的观察。

三、谁负责EAR的实施和执行，列入“实体清单”由谁决定？

美国商务部工业与安全局（简称“BIS”）负责EAR的实施和执行，在EAR下，购买EAR规定范围内的出口商品的公司都需遵循EAR的相关规定。

实体清单的增加由最终用户审查委员会（End-User Review Committee）决定，该委员会由商务部、国防部、国务院和能源部的官员组成。将美国技术出售或转让给实体清单中的公司或个人需要BIS颁发的许可证，如果出售或转让会损害美国国家安全或外交政策利益，则可能会拒绝许可证。

四、列入和移除“实体清单”的条件是什么？

根据EAR规定，在特定情况下，只要经过ERC大多数成员同意，即可修改“实体清单”。EAR的第744部分的第11项列举了5种可以列入“实体清单”的情况，即744.11（b），主要包括：

第一，支持参加恐怖活动的人；第二，对于美国国务院认定支持国际恐怖主义的政府起到了帮助作用；第三，通过提供零部件、技术或资金等方式运送、开发、维修、生产常规性武器；第四，通过以下方式阻挠BIS或国防贸易控制委员会进行最终用途审查，如防止访问、拒绝提供相关信息、提供虚假或误导性信息等等；第五，参与了可能违反EAR规定的行为，此种行为导致ERC对之前涉及该主体的出口、再出口的审查及颁发许可证的重视，认为在某些情况下拒绝颁发许可证有助于防止违反EAR。

移除清单的程序比列入要更为复杂，根据EAR第744条附件5规定的ERC议事规则：增加“实体清单”中的主体，多数通过即可；但移除其中的主体，需要委员会全体一致通过，并且ERC的决定是终局的，对此不能提出申诉。

五、出口、再出口、视同出口的定义及范围？

EAR对于出口、再出口都进行了明确界定。“出口”是指将EAR规定的产品运送到美国以外，或者将EAR规定的技术或软件从美国向其他国家进行转移。“再出口”是指将EAR规定的产品从一个外国国家向另一个外国国家进行实际的运送或转移，或者是将EAR规定的技术或软件在美国以外的国家间进行转移。

出口、再出口的范围可以说包含甚广，在产品类型上涵盖了产品、技术、软件，在产品地域上只要与原产地为美国的技术、软件相关的产品都被囊括其中。EAR规定对在美国对外贸易区或从一个外国国家运送到另一个外国国家而途径美国的产品，以及虽然在国外制造，但是其主要成分原产地在美国，或者包含了美国的软件或技术，甚至只有部分组件利用了美国发明的技术而生产的产品，其出口、再出口都要向美国商务部申请许可证。

视同出口规则为即使在美国，仅仅通过向来自美国以外的国家的外国公民披露信息或技术，就视同“出口”美国原产技术或技术数据。根据EAR734.2（b），将EAR所涉及的技术或技术数据展示给另一国的外国公民，将“视为”出口到外国国民的本国，主要以下三类情形：外国人对美国原产设备和设施进行外观检查;在美国或国外口头交流信息;在国外应用在美国获得的个人知识或技术经验。

EAR将“技术”定义为“开发、生产、使用、操作、安装、维护、修理、大修或翻新项目所需的信息。“技术”可以是任何有形或无形的形式，例如书面或口头通信、蓝图、图纸、照片、计划、图表、模型、公式、表格、工程设计和规范、计算机辅助设计文件、手册或文档、通过目视检查可发现的电子媒体或信息。

由此可见，美国EAR规范的技术和产品范围非常广泛。

六、除了美国公司外，美国政府能否对欧日韩等他国公司跟华为业务往来实施域外管辖？

只要美国域外公司产品和技术同美国产生一定程度的关联，均受EAR的出口管制。

具体管辖范围主要有以下几类：

（1）所有处于美国领土之内的产品，包括在美国对外贸易区或从一个外国国家运送到另一个外国国家而途径美国的产品；

（2）原产地为美国的产品；

（3）在国外制造的产品，但其主要组成部分的原产地为美国；在国外生产的产品，但捆绑了产于美国的软件；在国外生产的软件，但其中包含产于美国的软件；外国发明的技术，但其中包含了发明于美国的技术（EAR中第734部分详述了包含美国技术的“最低限度”规则，依据出口国和产品性质的不同分为三档百分比：0%、10%、25%，也就是说只要美国原产技术超过了该占比，域外公司的相关产品和技术均受EAR的域外管辖，值得注意的是该占比是基于公平市场价值，而不是规模、重量、标价或其他衡量标准）；

（4）直接利用美国发明的技术或软件在国外制造的产品；

（5）通过位于美国国外的设备或设备的组成部分生产的产品，但该设备或其主要组成部分是利用美国发明的技术或软件直接生产出来的。

BIS在其官网的微量和直接产品规则决策工具（De minimis & Direct Product Rules Decision Tool）为需要了解和应用最低限度的出口商或制造商提供了详细信息和指导，这是为美国原产品进行微量测定时应使用的主要和官方来源。

例如，5月23日，英国广播公司（BBC）称，其获得的英国芯片设计厂商 ARM 的内部文件显示，ARM 要求其员工停止与华为及其子公司的“所有有效合同、支持权利和任何未决的约定”。该公司的一份备忘录称，ARM设计包含“美国原产技术”。ARM相关举措的背后便是受到EAR域外管辖。

七、对出口国家有哪些限制？

EAR的第746部分对出口的国家分为两部分进行限制，第一类为总体禁运和全面制裁的国家，主要包括古巴、伊朗和叙利亚，这是EAR限制交易的主要关注点；另一类为部分产品禁止出口的国家，主要是受联合国安理会武器禁运的国家，包括中非、朝鲜、伊拉克等。对于第一类国家，美国政府将其定义为“支持恐怖主义国家”，管制最严格，要求向其出口或者再出口任何商品和技术必须获得许可证，而BIS的基本政策是通常拒绝向这些国家出口的许可证申请。值得一提的是，美国先后对中兴、华为的制裁举动，其中陈述的理由都涉及到了对伊朗的制裁和出口禁运。

作者简介：

沈达，中国信息通信研究院互联网法律研究中心研究员；

刘耀华，中国信息通信研究院互联网法律研究中心研究员。