独家︱田文昌评中央产权保护意见
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编者按
今天上午，最高人民法院发布了关于加强产权司法保护的两个意见，它们分别是《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》和《最高人民法院关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》。不难看出，这两个意见是对不久前由中央全面深化改革领导小组通过的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》的具体落实。
本刊曾于11月初推出封面报道《牟氏归来》，再现了中国改革开放以来第一代民营企业家牟其中人生的关键瞬间。同时，牟其中的个人经历也向世人提出了诸多必须解答的疑问——财富和法律之间到底有着怎样的边界?面对部分民营企业家从商场到监狱的命运急转弯，新一代民营企业家又面临着哪些法律风险?亲历诸多重大经济犯罪案件的著名刑事辩护律师田文昌对此进行了独家分析，亦对中央产权保护意见作了重要评价。
本刊特此推出，以飨读者。
信用证诈骗罪的司法不平衡问题
《法律与生活》
2000年，牟其中因信用证诈骗罪入狱是1997年《刑法》新增信用证诈骗罪后的第一案。现在16年过去了，《刑法》业已修正了多次，这一罪名的法条规定与司法实践有何变化?
田文昌：是的，信用证诈骗罪是1997年《刑法》补充的罪名。当时，司法界对金融行业的运作规律了解得不是特别透彻。因此，这个罪名在立法表述时有些模糊，并在随后的司法实践中造成了司法不平衡的现象。
这一罪名包含两个层次：一是以虚假申报方式取得信用证，二是以非法占有为目的。对“目的”本身的认识是主观的，这导致实践操作容易产生争议，即如果司法机关慎重一些，在不能确定犯罪嫌疑人存在非法占有目的的情况下，如果贯彻疑罪从无、罪刑法定的原则，对当事人一般是不予定罪的。但有时候，在不够慎重的情况下也会定罪。而且，由于此类行为一般涉案数额都很大，且当时该罪名尚有死刑，因此，在司法实践中出现了罪与非罪，甚至是死罪与非死罪的巨大差异。
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面对这种罪与非罪的司法不平衡现象，立法者是否对相关法律做了一定的调整?
田文昌：就金融诈骗罪的司法不平衡问题而言，我曾提过一个修法建议，即在金融诈骗罪中增加过渡性罪名。就是在取得金融票据或者贷款时确有虚假申报，又造成无法偿还的严重损失，却不能证明确有非法占有目的的情形下，不按诈骗罪论处，而另设一个处罚较轻的过渡性罪名。
后来，《刑法修正案(六)》第10条的规定确实增加了这样的过渡性罪名。应当说，补充了这条规定后，金融诈骗罪在司法实践中的不均衡问题得到了缓解。
牟其中案面临罪与非罪的问题
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牟其中入狱后一直没有认罪，直到出狱后也一直在申诉。十几年来，中国的法治环境也发生了很大变化。那么，您是如何看待牟其中的申诉的?
田文昌：牟其中是中国改革开放后很有代表性的民营企业家，他做了很多惊天动地的大事。就他的案子来说，《刑法修正案(六)》是2006年公布的，而牟其中被判刑是在2000年。按照法不溯及既往的原则，牟其中一案中的犯罪行为发生在《刑法修正案(六)》公布之前。因此，只能按照当时的法律对牟其中论罪。其实，牟其中案与《刑法修正案(六)》并无必然联系。如果牟其中案当时确有非法占有目的，认定诈骗则没错;如果不能认定他确有非法占有目的，按照当时的法律规定就不能认定其有罪，也不存在适用《刑法修正案(六)》的骗取信用证罪的问题。所以，牟其中案件面临的是罪与非罪的问题，而不是重罪与轻罪的问题。
民营企业家应强化法律风险意识
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在改革开放的时代背景下，民营企业家因时而生，也因时而败。我们应该如何处理财富与法律的边界问题?
田文昌：这涉及刑法谦抑性的问题。刑法谦抑性是指不要轻易动之以刑，这是一个国家对法律价值观的定位问题。但我们现在的刑法还不够谦抑。刑法是国家维护秩序的最后一道防线，在其他法律无法处理的情况下，最后关头才会适用刑法。尤其对于改革探索过程中出现的一些界限模糊的问题，更应该持慎重态度。最近，王利民教授提出的“扩大民法的适用，减少刑法的适用”，我认为是有道理的。
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对于民营企业家来说，该如何认识自身发展与法律限制的冲突呢?
田文昌：法律是滞后的，这一点可以肯定。但企业家即使是超前发展也不能突破法律的界限。民营企业家的行为在多大程度上可以超前?我觉得，还是要看有没有法律的明确规定。李克强总理有一句话很重要，即“对于权利而言，法无禁止即可为”。不管法律是否滞后，关键要看法律对一些行为是否有禁止性的规定。凡是法律有明确禁止性规定的，就一定不能突破。即使这一项规定本身有问题也不能突破，而只能提出修改的意见或者建议。相反，在法律没有禁止性规定的情况下，对于一些具有尝试性质的超前行为，则不应当轻率地以犯罪论处。
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当代民营企业家应从第一代民营企业家身上汲取哪些经验和教训?
田文昌：第一代民营企业家在发展过程中付出了很高的代价，这是很残酷的现实。虽然现在的发展环境与改革开放初期相比进步了许多，但一个处于改革中的社会面对经济与法律的冲突，不可避免地要付出代价。作为立法者、执法者、律师，每一个人都有责任把这种代价降到最低。
目前，民营企业家的法律风险意识还有待提高。当前，我国的社会主义市场经济还处于发展初期，法治建设也处于发展阶段。在市场环境和法律规定随时都有可能发生变化的情况下，民营企业家面临被定罪的风险仍然比较大。因此，民营企业家应该强化自身的法律风险意识，慎重采取每一步行动，在法律的框架下创造财富。
中央产权保护意见具有重大意义
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目前，中央全面深化改革领导小组审议通过了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，指出审慎把握处理产权和经济纠纷的司法政策，充分考虑非公有制经济特点，严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限，准确把握经济违法行为入刑标准，防止把经济纠纷当作犯罪处理。我们应该如何认识该《意见》的意义?如何理解《意见》中提出的“妥善处理历史形成的产权案件，坚持有错必纠，抓紧甄别纠正一批社会反映强烈的产权纠纷申诉案件”?
田文昌：在改革开放初期和国企改制过程中，由于当时产权界限模糊，确实出现了一些错案。前些年，为了防止国有资产流失，也追究了一批在改制过程中贪污、挪用等犯罪的企业高管。其中，也确有一些因产权关系不清而导致的错案。我本人就曾办过一些有问题的案件。所以，该《意见》的出台对于纠正其中的冤假错案，应当说具有重要意义，不仅是法律上的意义，而且具有推动改革、促进民营经济发展的意义。
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