律师参与立法 推动《土地管理法》修改进程，大咖发言实录

　　2016年11月27日上午9点，由北京在明律师事务所、北京大学宪法与行政法研究中心、最高检《方圆》杂志社联合主办的“律师参与立法——推动《土地管理法》修改进程主题研讨会暨第三届在鸣行政法治论坛”在北京在明律师事务所隆重举行。

　　原国家土地管理局规划司副司长郑振源、清华大学政治经济学研究中心主任蔡继明、国务院发展研究中心农村经济研究部副主任刘守英、北京天则经济研究所所长盛洪4位权威专家学者与众多土地征收、房屋拆迁维权律师一起探究《土地管理法》修改的若干理论与实践问题。此次研讨会在推动《土地管理法》修改完善进程的同时，也为“律师参与立法”这一新探索添上了颇具分量的一笔。

　　那么，各位大咖到底发表了哪些看法?小编怎能不整理，嘻嘻……

杨在明

　　作为一家专门从事征地拆迁业务的律师事务所，我们代表的群体都是普通老百姓这样的弱势群体。对于《土地管理法》以及它的实施条例、《物权法》《城市房地产管理法》等相关法律在实际中运用的效果，我们深有体会，我们会有意识的注意到法律法规在实践当中的一些需要待改进的地方。以下由杨念平律师来讲解一下我们在《土地管理法》的修改心得。

杨念平

　　我们总共对《土地管理法》有10条修改意见(以下只写明修改条款)：

1

　　修改为“因公共利益事业建设，需要使用土地的……”

　　相当于对原来无论处于什么原因需要使用土地都进行征收，缩为公共利益的需要。

2

　　里面对于土地补偿费以及安置补助费的规定标准都比较低。我们把所有的补偿数值都提高了10倍。

3

　　修改为“房屋补偿纳入征地补偿安置方案，征地补偿安置方案确定以后，有关地方人民政府应当公告……”把“房屋补偿和征地补偿”同步进行，要求事先进性公告，房地一起同时征收。我们经常面临的情况是地征了房子还没有征，特别是在一些经济比较欠发达的地区，这个现象比较严重。

4

　　修改为“……接受监督。房屋补偿依照补偿安置方案的规定，应直接支付给所有人。禁止侵占……”这也是为了实现房地同时征收的原则。

5

6

　　是对第四十八条的两点补充。1)征收部门在批准征地行为之前，应当对拟征收土地的事实在拟征地范围内进行事先公告，告知拟被征收土地的权利人在规定的六十日内向审批机关提出异议，并有权要求进行听证。(解读：现在经常是土地补偿方案都已经定了，然后才开始征收，让老百姓提意见，这种事后的意见，实际在没有中没有任何的效果，我们所提起的很多关于征地批复的行政复议，材料里虽然都赋予了老百姓的听政权，但100%没有人听证，流于形式了);2)征收批准决定生效后，征收人取得征收标的的相关权利。但在补偿安置方案实施完毕前，被征收人、征收关系人有权继续占有、使用、收益征收标的，有权拒绝征收人交出征收标的的请求。在补偿安置方案实施完毕前，征收人无权处分征收标的，不得出让或者划拨建设用地使用权，不得对房屋实施强制搬迁。在征收补偿安置方案实施完毕前，征收人不得进行供地。(解读：这个主要是面临我们在实践中经常有遇到的，地什么时候被征了不知道，但房子一直还在住着，过了很多年以后，对土地的使用权进行信息公开的时候，发现土地已经被征为国有，供地已经给开发商了，早卖了。征地的手续办了，但老百姓都还不知道。我们刚刚在上海这个案子也是这样的。所以我们就加入这个，在方案实施之前是不能进行供地也不能进行强制搬迁。)

7

　　新设了一个条款：“被征收人对补偿标准有争议的，由县及以上地方人民政府协调;协调不成的，可以依法提起行政复议或诉讼。”

　　这条最主要是对原来的协调裁决制度在很多地方被虚设了提出的，针对老百姓连一个具体的补偿方案没有，每家每户的补偿方案是没有的，所以没有办法启动协调和裁决程序，这是一点;另外一方面，政府既进行征收又进行裁决，显然这缺少中立性。我们认为把这种中立性交给司法机关或者行政复议机关更好一点。

8

　　修改为“……符合土地利用总体规划和用途管制并依法取得的建设用地使用权，可依照法律规定发生转移。”

　　我们是想通过这个条款，让集体土地的所有权取得和国有土地使用权逐步平等的地位。

9

　　修改为“……不得重建、扩建。重建、扩建的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除;逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关强制执行。

　　征收拆迁范围内未取得合法的集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件的建筑和超过批准期限的临时建筑，使用人必须在征收公告规定的搬迁期限内自行拆除，不予补偿。逾期未拆除的，按违法建筑依法强制拆除。

　　前款所称的房屋权属来源证明文件包括：

　　(一)房屋所有权证;

　　(二)农村村民建房批准文件;

　　(三)村镇集体建设用地批准文件;

　　(四)属1982年2月13日国务院《村镇建房用地管理条例》施行前建造的房屋的，需村民委员会出具并经乡(镇)人民政府、街道办事处核实的证明文件;

　　(五)县(市)、区土地、规划行政管理部门依法出具的其他证明文件。

　　这样的话，就把农村一些比如说建设的比较早，可能是村委会出具了一个证明，但并没有说其他的一些手续，也视为权属证明。

10

　　修改为“……不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，用地项目不符合公益目的的要求批准用地的，征收补偿费未预存或未足额预存而批准用地的，其批准文件无效……”

　　“公共利益”现在太容易被滥用了。又加了一个“征地补偿费未预存或者未足额预存而批准用地的”，这一点是为了充分保障被征收人的利益，因为我们也是常年奋斗在第一线，征地补偿费发生被滥用甚至被挪用，甚至说这个土地补偿费，有的地方还不发，只发给第三附着物的费用。

郑振源

一

搞清楚土地自主改革改什么？目标是什么？

　　《土地管理法》的灵魂是它的用途管制制度，这个管理制度我归纳为三句话：取消集体土地的使用权，集体土地不能入市，扩大征地范围，给所有建设用地提供国有土地;国家规定编制土地利用总体规划，在规划里确定指令性指标、耕地的保护面积还有建设用地总量;规定一个很严格的土地审批制度，凡是土地用途转用或者权属转移都要经过政府审批。

　　这个制度确实有很大的好处，但问题也很多，我把其归纳成六条：农民利益受损，还发生了很多冲突;土地贪腐;房价高涨;普遍性的违法用地;资源配置效率很低，造成很多的社会性问题;土地管理制度在计划配置时代的用途管制上不适应现在的市场经济。

二

要是把计划配置的制度改成市场配置，我认为要做两方面的大改革：

　　一方面建立开放竞争的城乡统一的土地市场，使其在资源配置中起决定性作用。要建立这么一个市场，我认为要做五方面的事情：

　　一是改革《物权法》和《土地管理法》的一些条款，赋予集体土地建设使用权，给宅基地使用权、处分收益的权力;

　　二是建立农业合作社或者土地股份合作社的一个示范章程，明确土地入市的决策权是在村民代表大会，或者股份合作社的董事会手中;

　　三是改革《宪法》第10条。还有明确集体土地入市就一个条件，即不能损害公共利益。

　　四是取消《城市房地产管理法》。

　　五是财税制度改革。

　　另一方面把现在的用房制度，改成顺应市场配置用途法的制度，把政府的管制范围缩小到弥补市场配置的缺陷上。

　　现在土地征地制度就是土地农业改革的一个主要内容，征地制度的改革要在市场配置制度的框架之下，从这个角度考虑。我认为征地制度既要把征地范围缩小到只为公共利益需要，还要确定公平合理的征地补偿标准。

　　征地范围，我觉得应分公共益性征地和政策性征地，征地范围要把什么是公共利益需要的征地范围讲清楚。土地补偿要改成，按当时当地的市场价格进行补偿，这样等价交换就没有意见了，现在国际上也都是这个趋势。

三

要有一个公平的征地程序保证被征地人的权益。

　　在明律师事务所修改的第三、四、五、六、七都有谈到征地程序的问题。我认为一个公正的应该严格保护被征地人的权力，应该有四步：

　　1、整理公告，我为什么要征地，征哪一块，征地范围讲清楚。公告以后征求意见。假如征地范围大的话，还要办一个听证会，让被征地的人有发言意见的机会。

　　2、征地公告没有意见了，下一步就是补偿安置方案的公告。政府给被征地人平等协商、研究、讨论征地补偿的办法，征地补偿费如何分配，在这个方案里头讨论。

　　3、然后把征地拆迁补偿方案都拿出来，再公告一次。都没有意见了，第三步先补偿后交地，补偿到位了才给你地。

　　4、不动产变更登记。

　　你们提的意见里，就一个公告，不够。

　　还有几个意见，地方谈到土地产权制度改革的协调问题，在明律师事务的修改里，不能光是符合规划用途管制的可以征，一定还有规划和用途管制改革的条件。按现在的规划，那集体土地能落实的很小，根本形不成城乡统一的市场。

刘守英

　　目前，整个《土地管理法》国土部已经有一个方案出来了，它的基本原则是十八届三中全会提出的。在明律师事务所提出的意见好几条都涉及了。

　　我的征收建议是把它分两类，公益性征收和政策性征收。公益性征收，你们可以根据实际案例做一个目录，来界定公共利益用地的范围。政策性征收可以严格一个目录，这个目录可以考虑台湾新出台的征地法的方案。

　　对于房屋补偿，现在的情况是有土地补偿，但房屋补偿很少，这次改革要把房地统一起来。

　　我们面临最大的一个问题是《宪法》的第10条，如果它不改动，这次的《土地管理法》在这一块上就很难有大的突破。

　　你们刚才提的43条的提法是不妥的，因公共利益需要使用国有土地。应该倒过来，凡是非公共利益的都可以进入市场。这里面核心：第一个是“经营性建设用地”这个词不能出来，未来就国有建设用地和集体建设用地两种。第二个是集体的建设用地，这是最要争取的——集体建设用地和国有建设用地，同地同权。这样集体建设用地和国有建设用地，享有同等的占有使用收益和处分权。可以出让，可以租赁、可以作价出售、入股。

　　这方面，在明律师事务所可以考虑再往前推，根据你们的一些案例，集体的建设用地跟国有建设用地同地同权，同时未来跟征地结合起来，农民的集体土地在符合规划和用途管制的前提下，也可以同等进市场，这样就把进市场的范围给拉大。

　　《土地管理法》关于土地利用总体规划那一部分，在明律师事务所还要重写。第一个是指标，第二个是规划形成的办法。现在整个的规划你们也要想办法再提一下。一个是年度，第二是规划形成的这一套办法。

盛洪

　　在明律师事务所的修改里面有非常脚踏实地的经验。我从宪法学、经济学这些角度考虑了一些问题。在第47条里的原有用途，这个规定是侵犯了农村居民的土地所有权的，是好意，但照你们修改后做的话就很麻烦。我在2008年写过一篇文章，叫“土地产权自由交易是节约土地的有效制度”，可供参考。我的提议是按市场定价。

　　我们搞了一个土地基本法的草案，叫做“土地法律制度的原则框架”，大概有四个部分。

　　一是我们主张把国有土地作为主权概念的权力来设定，而不是作为土地产权的概念。

　　二是集体土地我们主张永变权。

　　三是对政府相关机构的限定。

　　四是用途管制。如果有一个市场自由的交易，那耕地越来越少，城市的概念是人口的聚集，人口密度高才有城市，如果城市多，就更节约土地。

蔡继明

　　修法是一个国家大事，在明律师事务所能参与进来体现了我们事务所的公益心和这种担当精神。

　　我先把我议案里跟在明律师事务所是重合的地方说一下：

　　1、《宪法》不修订，《土地管理法》没法改。因为《宪法》第10条规定城市的土地归国家所有，国家为了公共利益的需要可以征收公民的土地，这两个会矛盾的。

　　2、“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用”，我认为应该改成“国家为了公共利益的需要”，一定强调农村集体的土地，国有的土地只是收回使用权的问题。

　　3、“城市市区的土地属于国家所有”这一条要不改后面都没有用。改成“原城市市区的土地属于国家所有”。

　　4、“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，改成“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，如果是出于非公共利益的需要可以在符合城乡统一规划的前提下，通过市场交易获得农村集体使用土地权”，就是说既可以使用城市国有土地的使用权，也可以使用农村集体土地的使用权。

　　5、原来规定农村集体土地的所有权、使用权不得出让出租用于非农建设，要改成“农村集体所有的土地(包括农地和建设用地)，使用权在符合城乡规划和用途管制的条件下，可以和国有土地同等入市，同权同价，以此满足城乡建设中非公共利益需要的土地”。

　　我觉得如果要设一章，就是集体建设用地使用权，这就要规定，包括宅基地，可以用于工业、商业开发，也可以用于商品房开发，可以出租、转让、入股、抵押等等，还可以继承。

　　咱们这个修法，原有法律里正确的东西，咱们要利用，公共利益的原则征地，这是国际同行的原则，我们绝不能放弃。

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