涉企刑事司法与营商环境优化研讨会观点实录①——侵犯商业秘密犯罪治理

引　言

2020年10月22日，浙江省检察院携手省工商联在温州挂牌成立新时代“两个健康”法治研究中心，并以此为序幕，走访森马集团等企业，开展题为“服务‘六稳’‘六保’、护航民企发展”的检察开放日活动，召开涉企刑事司法与营商环境优化研讨会，举办题为“企业合规相对不起诉制度的探索”的浙检大讲堂，努力为民营经济健康发展和民营经济人士健康成长提供更多、更优的法治护航方案。

浙江省人民检察院党组书记、检察长贾宇指出，要按照中央、省委、高检院要求，聚焦企业反映的突出问题，推动司法政策落地落细、改进办案方式方法、提升办案实效，强化有效司法政策供给、涉企犯罪的诉源治理和案后的以案释法等工作，不断为民营企业司法保护提供有针对性的检察产品。浙江省人民检察院党组副书记、常务副检察长黄生林在致辞中指出，要齐心协力把法治研究中心打造成浙江检察机关汇聚和展示涉企法治研究成果的“小窗口”、探索完善民营经济刑事规制体系的“前哨站”、帮助民营企业抵御法律风险的“桥头堡”。“人民教育家”国家荣誉称号获得者、中国人民大学荣誉教授高铭暄专程发来贺词：“浙江是民营经济大省，温州是民营经济的发祥地。成立新时代‘两个健康’法治研究中心，助力企业行稳致远，可以说是一件让‘企业暖心、企业家舒心’的大喜事！”

期间，在10月22日下午召开的涉企刑事司法与营商环境优化研讨会，主要围绕侵犯商业秘密、加强企业涉税类犯罪案件轻缓化处理、企业合规建设等问题加强交流、增进共识。

观点实录①

侵犯商业秘密犯罪治理

商业秘密是维护企业创新发展、保持竞争优势的重要筹码，完善商业秘密保护是优化法治营商环境、接轨国际经贸规则的重要举措。

01

为什么当前对知识产权司法保护这么重视？

▍尤飞宇（华峰集团董事长）：

作为以技术创新为核心驱动的民营企业，我们深刻体会到知识产权侵害对企业发展的影响之深。得益于检察院等司法机关的秉公执法和积极作为，企业合法权益得到有力维护和保障。

▍傅跃建（浙江金华警察学校教授）：

创新才有发展，创新才有生命力，如果忽视了对成果的保护，就没有新的创造动力。世界未来的竞争就是知识产权的竞争，包括专利、品牌、版权等内容的竞争。

▍宣章良（瑞安市人民检察院党组书记、检察长）：

商业秘密是保持企业竞争优势的重要筹码。完善商业秘密保护，不仅可以维护企业的创新发展，更是优化法治营商环境，接轨国际经贸规则的重要举措。

02

当前，在商业秘密司法保护工作中，遇到什么难题？司法机关又是怎么处理的，有什么建议？

▍宣章良（瑞安市人民检察院党组书记、检察长）：

一是证据难收集。商业秘密侵害行为较为隐蔽，部分权利人设立两套财务会计账目应付税务检查，或为防止商业秘密二次泄露，在配合取证过程中会选择性提供研发材料和样本。二是法律特征难认定。“秘密性”容易提出反证，保密性判断标准尚未达成共识。三是鉴定意见难审查。包括商业秘密的技术认定相同度比对，以及对财务审计报告的界定等，具有很强的专业性，对鉴定意见的审查也需要一定专业知识。

为此，瑞安市检察院以办理的经营侵犯商业秘密案件被选为高检院典型案例为契机，对浙江地区近十年来该类犯罪进行系统分析和深入探讨，建议：一是引入民事“实质相同+接触”规则进行刑事推定。民事案件中，侵权人所使用的商业信息与权利人的商业秘密相同或者实质性相同，同时又有证据表明侵权人此前具备掌握该商业秘密的条件，就推定其实施了侵权行为，除非侵权人能证明其商业信息的来源合法，否则将承担侵权责任。刑事案件在排除合理怀疑的基础上，运用上述原则得出结论。二是确立“三级递进式”损失计算标准。侵犯商业秘密案件数量少，与损失计算难有很大的关系。建议先按照权利人被侵权前的平均销售利润来计算损失；无法查清的，再按照侵权人实际销售的平均利润率计算；前两项均无法查清的，最后按照同类产品的行业平均利润率来计算。三是对犯罪构成要件的立法重构。建议根据商业秘密权利人的客观实际设立不同的最低标准，进而明晰保密性的司法判断。侵权人销售金额和数量能客观反映权利人市场份额受挤占程度，建议将其列入“其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形”作为认定情节严重标准。

03

当前《刑法修正案十一（草案）》，对侵犯商业秘密犯罪的认定标准，有什么新的规定？

▍李世阳（浙江大学光华法学院刑法所所长、副教授）：

我国目前还缺乏专门保护商业秘密的法律，相关规定分散在各个部门法和行政法规之中，难以形成有机体系，甚至相互脱节。特别是《刑法》第219条与《反不正当竞争法》第9条，对商业秘密概念和侵犯商业秘密行为方式的界定存在较大差距。

司法实践中，侵犯商业秘密的行为非常多，但在裁判文书网上查到近年来以商业秘密罪定罪处罚的案例只有100多件，理论和刑法规范供给无法满足司法实践需求。《刑法》作为最后保障手段，应当尊重部门法确立的规范秩序，最近公布的《刑法修正案（十一）草案》二审稿中，对《刑法》第219条侵犯商业秘密罪也进行了较大幅度修改。

第一，增加非法获取商业秘密的行为方式，将欺诈和电子侵入等形式，明确作为非法获取商业秘密的手段。第二，将模糊的“违反行业约定”表述修改为违反保密义务，设定秘密性最低的可视化标准。第三，删除原条文关于商业秘密的界定，对商业秘密要求具备商业价值而非实用性，范围也不再仅限定于技术信息和经营信息。第四，删除“给商业秘密权利人造成重大损失”的限定条件，侵犯商业秘密罪从结果犯转为具体危险犯，重大损失也不再是控方需要证明的对象。

▍高景峰（最高人民检察院法律政策研究室主任）：

第一点，关于《刑法》在打击侵犯商业秘密中的作用。9月份下发的司法解释，把商业秘密的入罪门槛由50万元降低到30万元，符合《刑法》规定条件，需要追究刑事责任的，依法追究刑事责任。但在案件具体办理中，切忌机械执法，特别是对于有的案件刚达到或接近起刑点数额时，要综合考虑是否积极赔偿、挽回损失，是否因类似行为被刑事处罚或行政处罚等因素，来综合考虑是否追究刑事责任。

第二点，关于打击侵犯商业秘密犯罪中遇到的问题，在一定程度上通过新发布的《司法解释》得到解决。一是立案追诉标准。除了起刑点由原来50万元调整为30万元外，还将侵权人的违法所得数额、对权利人的企业所造成的影响（如破产、倒闭）等，作为是否构成侵犯商业秘密罪的重要考量因素。二是不正当手段认定。如采取非法复制，未经授权、或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，按照《刑法》第219条第一款规定情形处理，这实际上是根据信息化发展，对盗窃商业秘密的手段做了更加明确的解释。三是数额认定。（1）以不正当手段获取商业秘密，但还没有披露、使用，按照商业秘密合理的许可使用费确定损失数额。（2）以不正当手段获取商业秘密后，已经披露、允许他人使用，或自己使用，可考虑其销售相关侵权产品所获取的利润来认定权利人的损失金额。但若利润额小于该商业秘密正常许可使用费，仍要按照许可费来认定损失数额。（3）违约型侵犯商业秘密，即获取商业秘密手段是合法的，但违反了获取该商业秘密时应承担的保密义务（如违法再次允许他人使用），根据权利人的利润损失来确定损失数额，也凸显了对不同主观恶性侵权人的打击。（4）明知或者应知前款所列行为而获取、使用或者披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论。（5）侵犯行为导致商业秘密丧失秘密性，造成商业秘密灭失。相关内容在《司法解释》里都规定得比较明确。

04

关于商业秘密和侵犯商业秘密行为的认定，法学理论界还有哪些新观点？

▍郭琛（西北政法大学法学院副教授）：

关于商业秘密保护的理念。要注意在反不正当竞争法与刑法之间保持一致。反不正当竞争法本质是经济法，而非纯粹的私法，故针对商业秘密的侵害，其强调的是，侵害行为是不是违反了诚实信用、商业道德，是不是侵害了正常的竞争秩序，而不是仅仅关注是否侵犯了某一个具体竞争者的竞争利益。对于这一理念，刑法同样如此。从目前刑事司法案例来看，商业秘密犯罪的侦查、起诉的逻辑起点还都是围绕着商业秘密权利人的权益是否受损，这样可能忽视了对行为是否侵害社会公共利益的考察。因此，关于商业秘密的保护，建议在刑法适用过程中，应当将审查重点置于行为人实施的占有、使用、披露商业秘密的行为，是否妨害了社会主义市场经济领域中的竞争秩序这一公共利益。

关于商业秘密的认定。第一，商业秘密的秘密性。不能将秘密性等同于专利的新颖性，否则就会过度抬高商业秘密保护的门槛，给权利人维权带来了很大的阻碍。加之信息的“非公知性”是一个否定性的事实，客观上商业秘密权利人往往难以举证，所以实践中应当由被告人来举证证明这项技术信息属于公知信息。第二，关于保密性。除了要采取“合理保密”措施标准外，更关键的是要区分主观保密和客观保密，然后采用“主观保密”的判断标准。所谓主观保密是指如果持有人主观上认为这是一个秘密，并且采取相应的保密措施，让相对人知道自己把相关信息作为一种秘密来保护，权利人对保密性的举证责任就可以完成。如果要求切实产生保密效果，就会属于过高的要求。第三，是否承担保密义务的判断，可以采取推定原则，不一定必须要求具有合同关系。即根据持有人对秘密性的主观要求，或者权利人采取相应的保密外观措施，即可以依据诚实性原则或交易习惯直接推定相关人员应当负有保密义务。

关于侵害商业秘密的认定。目前刑事领域和民事领域的认定标准尚有差别。刑事领域适用排除合理怀疑标准，而民事领域则适用“接触+相似-合法来源”的推定标准。证明标准的上述差异，很有可能提高商业秘密罪的刑事立案标准，同时加重了检察院的起诉证明要求，减轻被告人的证明责任。对此问题，无论是理论研究还是司法实务都应当引起注意。

关于侵害商业秘密的举证责任的转换问题。一直以来，反不正当竞争法就侵害商业秘密的认定，采取举证责任的转换。即在权利人完成“实质相似+接触”的举证责任后，举证责任就转至被告人，由其证明获得信息渠道具有合法性，且所有都是在法院审理阶段完成。然而在刑事诉讼中，侵害商业秘密的立案标准与起诉标准是否保持一致、如何保持一致，以及检察机关的起诉权与被告人辩护权之间如何实现互动，方能确保举证责任转换，这些问题都需要进一步探讨。

▍李世阳（浙江大学光华法学院刑法所所长、副教授）：

第一，侵犯商业秘密罪保护的法益是什么。保护商业秘密的最终目标是维护公平竞争的市场环境，在解释本罪过程中，应该把权利人、侵权人、市场第三方主体同时摆在主角地位上，考察它们之间的互动关系，综合确定商业秘密的保护限度。如实践中，雇主主张跳槽的雇员披露其掌握的信息，认定其构成侵犯商业秘密犯罪的过程中，要考虑对雇员利益的合理保护。这个认定应当把握以下因素：一是保密协议或者《竞业禁止协议》的具体约定，这是雇员是否以及在何种程度上负有保密义务的具体依据。二是竞争程度与职位的相似程度，如果新雇主与旧雇主之间存在直接激烈的竞争关系，显然应当倾向保护前雇主，反之应当尊重雇员的择业自由。三是雇员掌握商业秘密的程度以及泄密的可能性，即雇佣时间长短，或是否有机会近距离接触已采取保密措施的商业秘密、是否直接参与产品生产过程等。四是雇员缺乏诚信度的证据，或无法挽回损失的可能性，尤其是在欠缺《竞业禁止协议》的情况下，如果无法证明雇员和新雇主的不诚信迹象，基本无法胜诉。

第二，法条中的“明知”或者“应知”如何解释。个人认为“应知”，应该是在事后根据相关的证据事实，推定其知道通过非法手段获取商业秘密。如行为人以明显低于市场对价获取商业秘密，或者有证据表明行为人有合法渠道或者有机会从权利人那里获得商业秘密，却从其他渠道获取的，可以认定为“应知”。反过来，如果行为人能够证明自己确实陷入不可避免的认识错误（如被欺诈），或基于不可避免的错误信息而陷入不可避免的认识错误，就可以推翻这种推定。总之，行为人的主观心态是通过客观证据事实推定的（可以被推翻），而不能在脱离客观事实基础上直接认定。

第三，如果缺乏“明知”或者“应知”规定，认定行为人构成侵犯商业秘密，只能将其与具体侵权人认定为共同犯罪。司法实践中，要证明共犯关系，尤其是双方之间存在相互的意志联系是非常困难的。法条规定的“明知”或者“应知”，并不是指侵权人之间具有共同的犯意联络，而是单方的犯意。具备这种犯意，可单独作为侵犯商业秘密罪定罪处罚，这在很大程度上减轻了控方的证明责任，侵犯商业秘密就可分为直接侵犯和间接侵犯。

第四，如何通过侵犯商业秘密罪条款保护企业信息。当前，公民个人信息保护受到社会关注，《刑法》第253条之一也规定了侵犯公民个人信息罪。但在目前《刑法》框架下，保护企业信息的任务几乎全部落在侵犯商业秘密罪上。而《刑法》对商业秘密作了过分狭隘的界定，要求产生重大损失后果才行。《刑法修正案（十一）》回应了司法实践中的疑难问题，在加强权利人保护的同时，努力营造更为公平和自由竞争的市场秩序。

05

在办理侵犯商业秘密犯罪案件中，除了上述实体标准问题外，还有什么值得注意的问题？

▍宣章良（瑞安市人民检察院党组书记、检察长）：

有几点建议：一是落实追缴违法所得。近十年全省判决中，53名被告人（包括单位）仅有14人被追缴违法所得，检察机关应当对判决认定违法所得，但未追缴、或未向共同违法获利的共犯追缴等问题，予以严格落实监督，剥夺侵权人违法经济利益，实现一般预防。二是探索适用从业禁止。侵犯商业秘密犯罪轻缓刑适用率高，相比巨大经济收益而言，犯罪成本过低，在一定情况下可对侵权人适用从业禁止措施，提高犯罪成本，压缩获利空间，预防再犯。

▍傅跃建（浙江金华警察学校教授）：

《民法典》颁布以后，现时的许多行为可以在《民法典》中找到答案，并不需要用刑法的手段调整。《民法典》的通过与实施，为刑法出罪事由的发展提供了契机。通过民法与刑法的对话可以发现，民法和刑法整体的规范指引方向是一致的，刑法可以从被害人同意、自甘风险、自救行为、赔偿和解等民法中的免责事由中，发现更多适用于刑法的出罪事由，从而充实刑法的出罪资源。刑法对涉企案件的干预应当慎重，多强调谦抑原则和保护性原则。要坚持研究真问题，同时强调“真问题要真研究”，我们要更接地气，要对接，要管用，要坚持理论研究和实务应用研究有机结合，不断提升检察理论研究层次和水平。如实践中，很多侵犯商业秘密犯罪的案件，企业损失未能受偿，被告人判刑后交完罚金没收了财产，能否先赔偿损失、后交罚金，这值得研究。

▍高景峰（最高人民检察院法律政策研究室主任）：

关于侵犯商业秘密犯罪赔偿和罚金的关系。刑事案件判处罚金或没收违法所得要上交国库，但对于真正受到损失的权利人，通过对民事赔偿部分进行和解，或者认罪认罚，能够尽早得到赔偿，也有利于促进被侵权人帮助司法机关打击侵犯商业秘密犯罪的积极性，对保护民营企业和营造良好营商环境非常有意义。我们也正在研究，能不能在《刑法修正案（十一）》里补充完善规定，使得在包括侵犯商业秘密罪等经济犯罪案件中，积极督促当事人赔偿损失，并将其作为法定从轻情节来从宽量刑。

文稿整理：金士国 钟祺

排版：温州新闻网