法舟读品：来，专业律师告诉你ICO的风险到底在哪里！

来源：核财经   作者：熊磊之

数字货币和ICO的法律风险问题

2008年10月31日，一个叫“中本聪”的ID在一个密码学的邮件组里发表了一篇只有8页的论文《Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System》（翻译成中文就是《比特币，一个点对点的电子货币系统》）,提出了以区块链为底层技术来创设一种数字货币系统。

2个月后的2009年1月3日，“中本聪”发布了比特币的第一版实施系统，并在这一天挖出了创世区块里的头50个比特币，然后赠送了10个比特币给第一个下载他的比特币软件的人。

从此以后，如同《冰与火之歌》设定的维斯特洛大陆，无数的人踏入了这个虚拟世界：币圈、以太坊、挖矿，新的名词层出不穷，显卡涨价、鄂尔多斯煤矿起死回生，追根溯源都是比特币价格的暴涨。

全新的交易制度、巨大的投资收益，不可避免地带来法律风险，目前基本的风险有如下几个方面。

• 数字货币持有时的法律风险

在当前中国大陆的法律体系中，对于比特币、莱特币、以太币等数字货币作出规制的仅仅有2013年中国人民银行、工业和信息化部、银监会、证监会、保监会共同发布的《关于防范比特币风险的通知》，虽然就法律位阶来说，这份《通知》最多是一份部门规章，但考虑到中国部委立法的国情，这份通知的权威性是毋庸置疑的。

《通知》对比特币的属性做了如下认定：“ 比特币具有没有集中发行方、总量有限、使用不受地域限制和匿名性等四个主要特点。虽然比特币被称为‘货币’，但由于其不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。”

根据这份《通知》：1、数字货币不是货币；2.数字货币是虚拟财产。3、法律未禁止其作为非货币形式流通。再结合今年10月1日就要生效的民法总则第一百二十七条：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”我们可以认为，合法持有的数字货币是一种财产性权利，受到法律保护。

作为一种合法的财产性权利，数字货币目前有两种取得方式，一种是“挖矿”，即类似于原始取得；一种交易取得，即在交易平台上通过法币购买获得。

无论哪种方式取得，数字货币都是存储在电子钱包里。而由于匿名化是数字货币的一个核心特点，导致被盗时追回几乎是不可能的。

截止目前，中国大陆的几大交易平台尚未发生大规模黑客侵入事件，但如果发生，交易平台在法律上是无法承担担保责任的。

某主流交易平台的责任限制与免除条款中有如下记载：“ 对于用户使用**服务不做任何明示或暗示的保证，包括但不限于**提供服务的适用性、没有错误或疏漏、持续性、准确性、可靠性、适用于某一特定用途。同时，**也不对**提供的服务所涉及的技术及信息的有效性、准确性、正确性、可靠性、质量、稳定、完整和及时性作出任何承诺和保证。是否登陆或使用**提供的服务是用户个人的决定且自行承担风险及可能产生的损失。”

对于法币，上述法律风险可以通过保险方式得以对冲，但《关于防范比特币风险的通知》中明确规定：“现阶段，各金融机构不得承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围”，所以，在该条款未解禁之前，数字货币的安全只能靠平台的码农们一力承担了。

• 数字货币交易的法律风险

除了持有数字货币时的风险，大量的转移或交易数字货币目前还可能受到《反洗钱法》和外汇管理相关法律的约束。

由于数字货币可以在全世界各个交易平台用各国的法币进行交易，且提币行为即将数字货币从一国的交易平台转移至另一国的交易平台是匿名的，天然具有了换汇的功能。

2016年在人民币大幅贬值的背景下，中国大陆的比特币交易一度占到了全世界交易量的90%，这里面有大量交易是为了规避5万美元的换汇额度是不难想象的。

所以在2017年初，几大交易平台都被央行要求整改，停止提币长达几个月时间，在这几个月里，各大交易平台最主要的工作就是要求用户提供真实身份信息，至少在这几大平台里，再要求比特币钱包的匿名性应该已是一种奢求了。

2017年9月1日起，外管局要求境内银行卡在境外发生的全部提现和单笔等值1000元人民币以上的消费交易信息全部报送外管局。

在这种背景下，大额的提取数字货币行为必然受到监管，其交易被冻结、取消也不是没有可能。

也是在上述交易平台的风险提示条款开始明确规定：“ 因国家法律、法规和规范性文件的制定或者修改，导致数字资产的交易被暂停、或者禁止的，因此造成的经济损失全部由用户自行承担。”

• ICO的风险

ICO全称是Initial Coin Offering，叫首次货币发行。发行者通过发行自己的数字货币来募集比特币、以太币等前辈数字货币，这些前辈数字货币的特点就是已经可以在交易市场兑换法币。一个基金会、公司、项目组或者个人都可以进行ICO。

早期的ICO是数字货币圈子内的小众游戏。随着今年比特币、以太币几倍甚至几十倍的暴涨，很多ICO发行的代币也在短期有了几十上百倍的涨幅，诞生了一个又一个的财富自由故事。大量资金的涌入，ICO的法律风险尤其是刑事法律风险也越来越凸显。

如果ICO募集的是法币，那么其经营模式可以认为构成非法吸收公众存款，其中有些没有真实项目支撑的ICO可能构成集资诈骗。

但因为ICO募集的不是法币，而是数字货币，而前文中《通知》又明确规定，数字货币不享有货币地位，所以在目前《刑法》体系下，既不属于存款，也不属于资金。

今年8月24日，国务院法制办发布了《处置非法集资条例(征求意见稿)》，其中第十五条中规定：“以发行或者转让股权、募集基金、销售保险，或者以从事理财及其他资产管理类活动、虚拟货币、融资租赁、信用合作、资金互助等名义筹集资金的;应当进行非法集资行政调查“。虽然明确了借虚拟货币募集资金违法，但仍然未突破募集的对象为资金的规定。

因为ICO募集对象的特殊性，ICO目前没有构成非法吸收公众存款和集资诈骗的可能性，但是如果未来ICO发的过多过滥，某些借ICO为名，行套币之实的ICO公开发行后一种必然的情形就是代币价格过低，导致投资者血本无归。

根据我国的刑事司法实践，一个著名的口袋罪”非法经营罪“ 可能就会出场，该罪名的第（四）项只有一句话：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为“，如果有ICO项目不规范，达到了非法经营的程度，司法机关可能祭出该罪以平息众怒。

另一方面，对于自身技术含量高，希望通过ICO来募集数字货币的项目，除了应该通过相对正规的平台募集外，也应在现行法律法规下穷尽所有合法合规手段。

例如，借鉴保险法相关做法，给予投资者一定的反悔期,在募集期结束后的一定时间内投资者可以要求将投资的数字货币返还至自己的电子钱包。

另外，为了避免被认为有非法占有的目的，可以将募集的数字货币设定锁定期，在区块链的世界里，一个地址里电子钱包的数字货币数量是全网公开的，是否遵守锁定期的承诺是一目了然的。

当然，最重要的是募集来数字货币的使用情况，做好该部分信息的披露可以大大降低风险。

在今天，无论把比特币看成是抵御通胀的利器，还是把ICO视为庞氏骗局，以区块链为基础的数字货币时代都已无法回避。这个虚拟世界会越来越深刻地影响真实世界，以及真实世界的法律，精彩才刚刚开始。

（作者为上海大邦律师事务所合伙人，执业律师）

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