启元律师事务所 胡浩然
在公司IPO的反馈问题中，会有一个较为普遍的关注点，即“发行人近三（两）年董事、高管是否发生重大变化”。证监会对于发行人最近三年（创业板为两年）年内，董高人员对公司的持续治理、经营有一个稳定性、持续性的要求。
此要求，主要规定在以下两个法律中：
《首次公开发行股票并上市管理办法》（2006.05.18）第十二条之规定：“发行人最近三年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更”；
《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》（2015修正）第十四条之规定：“发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更”。
以上两条规定均列于各自的第二章“发行条件”，意即发行人最近三（创业板为两年）年内董事、高级管理人员发生重大变化将不满足IPO的发行条件。
但是，上述规定中，只是指出发行人最近三（两）年内不得有“重大变化”，而对于何为“重大变化”却尚无明确的法律规定。因此，本文尝试从实务中寻找经验，总结出结论，以供参考。
其实，在2002年，证监会曾发布过一个文件对应本文中“董高人员”相类人员的定义，即《首次公开发行股票公司改制重组指导意见》（公开征求意见后第19稿，2002/7/15），该文第一条规定：
公司申请首次公开发行股票并上市，其经营资产和业绩的主体部分必须在同一管理层下持续经营至少三年。
本条所称同一管理层是指公司董事、监事、总经理、财务负责人、技术负责人或核心技术人员、营销负责人在每一自然年度累计未发生1/3以上变异。
(注：借鉴美国等经验，注重实体经营业绩而非简单的法律形式)
虽然该征求意见稿最后不了了之，但是从该稿第一条的规定可以一窥证监会对于公司管理层变动的关注底线——未发生1/3以上变异，且从后面的注释中也可以看到证监会的关注原则——实质重于形式。因此在该条件下，作为中介律师会建议发行人董事、经理、财务负责人、技术负责人或核心技术人员、营销负责人等高级管理人员（高级管理人员的范围以公司章程规定为准）的变动依法不要发生1/3以上变化。
同时，如发行人董事会根据章程规定正常换届及新聘高级管理人员造成该会计年度内累计发生1/3以上变化的，将不视为发行人最近3年内董事、高级管理人员发生重大变化，通常情况下，中介机构会要求发行人运行一年，以实际行动证明当年公司的经营业绩未发生重大不利变化（但是笔者对此做法并不认同，具体理由将在后文论述）。
上述董事、高级管理人员是否在该会计年度内累计发生1/3以上变化，应当以期初管理层人数为计算基础。
1案例研究
笔者对从2010年至今，部分涉及“董高人员是否发生重大变化”问题公司的反馈情况进行了研究，列表如下：
根据上表：笔者认为，下列管理层的变动人数是不会被计算在“重大变化”之列的：
1）有限责任公司改制为股份公司增加的董事人数；
2）设立独立董事增加的人数；
3）新设管理岗位导致增加的人数；
因此笔者认为，前述所列关于“重大变化”的规定目的在于防止发行人最近三（两）年内的董事、高级管理人员的变化对公司原有的重大决策机制和经营管理产生不利影响，从而对公司经营发展的持续性和稳定性产生负面影响或不确定性因素。这一点从没有对公司监事提出相应要求上，也可以得到侧面的印证，公司监事在公司中更多的是承担监督管理职责，没有参与公司的实际生产、经营等，因此不对公司监事作此要求。同理，只要公司能够拿出强有力的证据证明董高人员的变化不会给公司带来负面或不确定性影响，就不需要在发生1/3以上变动后还需运行一个完整会计年度，运行一个完整的会计年度也只是证明的手段之一罢了。
2只设执行董事的有限责任公司变更为股份公司的变化案例
开元仪器（300338）在创业板IPO时，在申报的最近两年董事从1名到9名，高管从1名到7名，顺理成章的被问到了董高人员最近两年变化原因以及是否发生重大变化。
发行人律师的回答要点是：1）公司以前是有限公司，只有执行董事和总经理，实际控制人罗建文等核心管理人员共同决定公司生产经营的重大问题（以前就是这帮人在管理，只是没有名分）；2）公司为了规范治理进行股改，所以搞了一堆人当各种董事、高管，但是实际上还是有限公司阶段那点人在管理（现在其实还是这帮人在管理，只是有了名分），所以虽然形式上人（其实是职位）变多了，但是实际上还是那点人在“稳定的”、“持续的”、“有效的”管理公司，不构成发生重大变化。
3设有董事会的有限责任公司变更为股份公司的变化案例
创业板IPO的美尚生态（300495）在申报的最近两年中董事从3名增加至7名，原董事减少1名，新增5名；高管从1名增加至5名，必然的也受到了证监会的关注。
发行人律师的回答要点如下：1）介绍了董高人员的变化原因和情况：有限公司阶段的董事三人分别是老板两口子加上姨妈，老板还是总经理；股改后姨妈退休，把老板弟弟、市场部经理还有三名独立董事纳入了董事会，同时还让市场部部长和老板弟弟做了高管，又从外面引进了另外两个工程项目管理、技术研发的人才；2）公司这么做既达到了规范公司法人治理的要求，又提高了管理水平、还增强了业务发展实力，“未对发行人产生任何不利影响”，“不构成重大变化”。
4国有企业或国有企业股东人事变动导致的董高人员变动
启源装备（300140）在创业板IPO时，最近两年内董事长和另外一名非独立董事发生了变化，总经理、董秘辞职、高管进行了相应的变动，虽然董事变化人数不足1/3，但是高管变动较大，同样受到证监会的关注。
发行人律师的回答要点如下：1）介绍了董高人员的变化情况；2）指出变化的原因：国有控股股东人事升迁导致，国有控股股东未失去对董事会以及发行人的控制权；3）公司管理团队整体保持稳定，发行人的稳定性和持续性不会构成重大影响。
上述三家公司，由于从形式上超过了董高人员发生1/3以上的变化的标准，因此都受到了证监会的关注，但是前面两个公司一个从公司经营管理层的连贯性切入，在表述董高人员变化的实际只是职位增加的情况后，站在公司管理“持续性、稳定性、有效性”的角度，论证了不存在“重大变化”的情形；另外一个在股改后从人数变化超过1/3，同时也不具有连贯性，但是发行人律师选择单刀直入，直接告诉证监会，我们这样做让公司越来越好了（需要财务数据配合证明），不存在不利影响，证监会也接受了，说明也是可行的。第三个公司比较特殊，是国有控股企业，发行人律师则以此为依据，把董高人员的变动与控股股东对公司的实际控制力结合起来，主要的逻辑其实也是表明整体决策的连贯性，不存在对公司“稳定性和持续性”产生负面影响。因此，国有控股股东人事变动导致董事或高管发生变化的人数，也不会被计算到“重大变化”之列。
整体来说，对董高人员是否发生“重大变化”，还是采取“实质重于形式”的标准来判断，公司董高人员发生变动后，只要没有对公司的有效决策、持续、稳定经营产生重大负面影响或不确定性因素，一般不会被认定为董高人员发生“重大变化”。
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