法官论坛12：关于争议焦点的归纳
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所谓争议焦点，简单地说就是纠纷的核心，矛盾的交锋点，案件双方当事人争执的问题所在，在形式上是由法官归纳、并经当事人确认的争点，是引领案件审理、纠纷解决的主线和枢纽，也是体现法官熟悉案情的程度，把握法律与案件联系的能力的一个突出标志。
但从司法审判实务看，民事案件争议焦点的归纳仍然是一个需要更多注意的环节。之所以说需要更多的注意，是因为其中仍然存在一些问题，主要表现在：争议焦点的归纳完全依赖于审判人员个人的感觉和经验，普遍存在笼统，不具体，不准确，或者失之于零乱，缺乏内在逻辑联系的现象，有的纯属为了有争议焦点这一环节而归纳争议焦点，结果使争议焦点完全失去了引领整个案件审理的应有作用。
究其原因，表面上看来，在于没有深度阅卷，庭前合议不充分，在庭上对当事人的陈述把握不准确，不全面，没有及时进行概括归纳，但从根本上分析，在于没有掌握归纳争议焦点的相关理论，因而没有掌握归纳争议焦点的正确方法，所以只能凭个人的感觉和经验。伟人说过：“我们的实践证明：感觉到了的东西，我们不能立刻理解它，只有理解了的东西才更深刻地感觉它。感觉只解决现象问题，理论才解决本质问题。”对争议焦点归纳的认识也是如此。只有对争议焦点的归纳达到理论认识的程度，才能在这个问题上由自发状态进入到自觉状态，才能把正确归纳争议焦点的偶然性变为必然性。
从大的分类来讲，案件争议焦点包括事实争议焦点和法律争议焦点。这样的分类是由司法裁判的逻辑所决定了的。在成文法背景下的裁判逻辑，是一个形式逻辑的三段论过程，即由成文法确定的法律规范基础构成大前提，由事实基础构成小前提，而法律规范本身内在的逻辑结构则设定了推理的基本路径，因而裁判的过程实质就是一个确定事实，并从成文法体系中选择与事实最相适应的法律规范，并把这一规范的内在逻辑外化到事实中的过程。受这一逻辑所决定，事实和法律成为案件裁判最基本的两个要素，并构成争议的两个基本范畴。
一、事实的分类与争议
根据司法裁判的进程和环节，事实可以分为这样几类或几个层次：原生事实、当事人陈述的事实、法庭查明的事实、法律规范设定的事实以及法律事实。
所谓原生事实，就是哲学上的客观事实，即事物在特定时空的客观状况。当事人陈述的事实，是指当事人根据自身的体验和其他考虑，向法庭描述的案件事实。法庭查明的事实，是指法庭以双方当事人陈述的事实和证据为基础，依据证据规则和程序法查明和确认的事实状况。法庭查明的事实属于人认识到的事实，是人依据一定的认识规则，以一定的证据为依托，在主观中建构起来的事实，它以原生事实为目标，无限接近，但又存在着差别。因为人在一定程度上能够认识世界，所以查明的事实能够与原生事实无限接近，人能够通过查明的事实从整体上把握原生事实；同时由于人的认识能力有限，因此，查明的事实并不等于原生事实，两者有时可能存在极大差别。法律规范设定的事实，是指法律规范中设定的事实模式，可以称之为概念事实。法律事实是指将法庭查明的事实归类到法律规范中设定的事实模式所形成的事实，是法官能够直接适用法律规范“处理”部分的对象，其实质是用法律概念对法庭查明的事实加以法律改造或翻译，使之归属于某一概念事实。法律规范中设定的事实与法律事实的关系是属与种的关系，是抽象与具体的关系。
但是，关于上述分类事实的争议在性质上并非都属于事实争议。原生事实属于客观事实，是需要查明的对象。当事人陈述的事实和法庭查明的事实，属于认识论意义上的事实，是法庭调查阶段的事实，也是真正的事实争议。而法律规范设定的事实和法律事实，很显然是属于法律推理范畴的事实，应当归入法律争议，而不是真正的事实争议。实践中，人们经常会将这两部分混为一团，就是因为没有区分清楚事实争议与法律争议的不同性质。
具体来说，关于事实的争议可分为是全部事实的争议还是部分事实的争议；是事实主体的争议，还是时空的争议，是行为的争议，还是结果的争议；是事实形成的争议、变更的争议，还是终止的争议；是举证责任分配的争议，还是举证责任转换的争议；是证据的争议，还是经验法则的争议；是证据三性中合法性的争议、真实性的争议，还是关联性的争议；是经验法则中的科学判定的争议，还是自由心证的争议。究竟属于哪一种或哪几种争议，只能根据具体案件来确定。只有把争议根究到各个环节，才能使争议具体化、精确化，真正做到“定点清除”，这就是争议的层次性。法律争议亦是如此。
二、法律规范的构成与法律争议
要分析法律争议，首先就要了解法律规范的构成。一般来说，一个完整的法律规范在结构上包括假设和处理两部分。假设又包括主体、行为等要素，共同构成法律规范设定的事实模式，有的称之为“条件”。处理则包括模态和后果，其中，模态是对事实的法律态度，即对之予以肯定，或否定，或放任，多体现为“可以”、“禁止”、“应当”等词语的使用，有的据此将法律规范分别称之为授权性规范（或任意性规范）、禁止性规范、命令性规范（有的则认为其中部分应当属于倡导性规范）。后果即如果主体按照或没有按照模态去行为时，法律所赋予的权利或者为其设定的义务，即平时所说的法律责任。
但是，在成文法体系中，由于立法效益和技术的限制，法律规范往往并不是以完整形态出现，而是由分散在各处的法律条款共同构成，或者以缺省形态存在──即只有事实、模态或后果中的某一项或两项，其他内容则以一种隐含的方式存在。比如，“当事人一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同”，就是一个缺省的法律规范。其中，“当事人一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行”，构成事实模式，“当事人可以解除合同”是后果，缺省的是“模态”，这个要素是隐含地存在的，即法律对于事实模式的否定性态度没有明确表示，而是通过设定的后果表现出来的。有时事实模式部分本身也是处于缺省状态。比如，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，就隐含了一个前提事实，即合同已经依法成立并且生效。因此，在选择运用法律规范时，就必须要从众多法律条款中进行挑选整合。同时，基本的法律规范单元又可以组合成法律规范群，以应对事实的多种变化。法律规范的这些特点决定了法官要对各部门法有系统而深刻的理解和把握，能够根据某一个或几个规范主题词迅速把相关法律规范联想和整合到一起，提炼出完整的法律规范。法官异于常人的一个重要区别就是对法律规范的熟悉程度要远超常人。
围绕法律规范这一核心，法律争议大体可分为三类。一类是关于法庭查明的事实应当归入哪一法律规范管领之下的争议，这主要是通过对法律规范中设定的事实即概念事实的构成进行分析，并将法庭查明的事实与之比对来实现的。第二类则是关于法律规范后果部分的争议，即后果设定的内容应当在何种程度何种数量上适用于争议的纠纷。第三类是对法律规范本身内在逻辑推理的争议。
具体来说，法律争议又可以分为：是法律规范假设部分的争议，还是后果部分的争议；是同一法律规范的假设部分与后果部分的逻辑关系争议，还是不同法律规范之间的逻辑关系争议；是假设部分中主体的争议，还是行为的争议，还是方式的争议；是后果部分中性质的争议（即模态的争议，如有效无效，何时生效），还是方式（如责任方式）的争议，还是程度或数量的争议，抑或它们之间的逻辑关系的争议；是法庭查明的事实与法律规范假设部分的概念事实是否直接对应的争议，还是关于它们关系的法律推理的争议；是推理本身的逻辑的争议，还是推理的方式方法的争议。
三、争议焦点的层层揭示
综上可见，只有双方当事人的争议最终具体到事实或法律规范的构成要素，且不能解决，而需要法官作出裁断的，才是真正的争议焦点。由此也可见，争议焦点的归纳，不是一次完成的，而是由浅入深，由粗到精，层层剥笋，逐层深入，一步一步地形成的。理解了这些前提，然后再结合案件审理的实际过程，就可以概括出争议焦点归纳的基本程序。
（一）明确并固定原告的诉讼请求。
一是梳理和明确原告诉求所依据的事实基础。要点是将原告陈述的事实按时间顺序或主次顺序加以排列和分节。实际就是记叙文的基础写作方法，即抓住记叙文的六要素，时间、地点、人物、事件、起因、发展和结果进行展开。关键是要理清事实线索和顺序。有时当事人会因为各种原因，把事实弄得非常复杂繁乱，这就需要法官有极大的耐心，条分缕析，理清头绪，分出层次。
二是梳理和明确原告诉求所依据的法律基础。要点是尽可能将原告所依据的法律规范细化到条款。在实践中，很多时候当事人并不能明确这一点，即使法官追问也不肯明确，对此只能留待法官在适用法律时作出考虑。
三是明确并固定原告诉请判令的具体内容。应将诉求的具体内容加以条理化，逐项进行确认。最起码的要求是，要能将诉请判令的内容明确细化到能够归入确认之诉、给付之诉还是变更之诉的范畴。如果不能归入到这些诉的范畴，这个诉的性质就不明白，审理就会失去基本的方向。这是成文法背景下诉的格式化归类所必须的。有的当事人出于文化水平和认识原因诉讼能力不足，不能做到这一点，法官就应当引导其逐步加以明确。
（二）明确被告的抗辩意见。
一是梳理并确定被告对原告提出的事实基础是承认还是否认，是全部承认还是部分承认，分歧在哪里，被告有无提出新的事实基础。
二是梳理并确定被告对原告提出的应适用的法律规范基础有无异议，异议的具体内容是什么，其认为应当适用的法律规范条款是什么。
三是明确被告抗辩请求的具体内容。将抗辩请求的内容加以梳理，并将其与原告诉请判令的具体内容逐条对应起来，并加以条理化。同时，要分清其请求仅仅是抗辩还是包含有反诉，避免把抗辩与反诉混同。如有反诉，应另行依上述基本程序梳理。
一般的做法，是通过这一个分析过程，将原告诉请判令的具体内容与被告抗辩的具体意见进行比对，把双方有分歧和不一致的地方找出来就确定为争议焦点了。但是，还只是对双方意见的初步的剖析和归纳，这样归纳出的争议焦点还比较宽泛，不够具体，针对性不强，大多数时候双方的观点形不成交锋。同时，这样归纳出的争议焦点缺乏适法性，没有与法律规范相联系，对适用法律起不到指引作用。因此，这一步所剖析出来的争议焦点只能作为第一个层次。
（三）厘定事实争议焦点。
根据双方关于事实的陈述，结合事实的分类，找出具体的分歧所在，即为待证事实，此为事实争议焦点的第一个层次。然后分析待证事实是属于积极事实还是消极事实，并进一步分配举证责任，这构成事实争议焦点的第二个层次。最后根据围绕待证事实举证质证的情况，厘定出关于证据的争议，构成事实争议焦点的第三个层次。
（四）厘定法律争议焦点。
如果当事人对于适用的法律有明确的意见的，则可以根据双方的意见，厘清法律争议的层次，查出争议的所在，即为法律争议焦点。如果当事人对适用的法律没有明确的意见的，首先要把法庭查明的事实与相关的部门法联系起来，再从中寻找相关的法律规范，然后分析法庭查明的事实是否可以归入法律规范设定的概念事实，这是法律争议焦点的第一个层次。这个层次又可能转化为对法律规范设定的概念事实的构成本身的争议，这是第二个层次。第三个层次是对于法律规范后果性质、方式、构成、变化的争议。一般地，这三个层次之后，事实或行为的法律效力问题基本能够得到解决。第四个层次是后果适用于法庭查明的事实时，因具体个案情形的不同有所调整变化的争议。有时，因为当事人行为的复杂性、变化性，在适用法律规范时，不只是适用单一的法律规范，而是适用法律规范群，这时法律争议焦点的厘定就更加复杂了，但基本的仍是上面的程序。
依据相应的理论知识，并按照上面的基本程序归纳得出的争议焦点，本身性质明确，区别清楚，能形成交锋，与法律规范联系达到了具体而微的程度，从结构上既便于庭审层次分明，线索清晰，也便于裁判文书的制作；从逻辑上既能够保证不遗漏当事人的争点，又能够保证法律规范适用的准确性。因此，那种在当事人陈述意见后，即一次性将争议焦点归纳出来，而不是通过仔细缜密的逐层分析，最终根究到具体事实或法律规范的构成要素的做法，必然有失粗略、凌乱，也是不懂得争议的系统性、体系性的表现。有的庭审思路不清，层次不明，耗时费力，也是由于没有把问题码准，没有把问题区分清导致的。
四、反思庭审结构与体制
争议焦点归纳的特点，对庭审结构和体制提出了要求。现在的庭审结构很机械僵化，几乎都是在当事人宣读完诉辩意见后，即由法官一次性归纳出争议焦点，然后开始法庭调查和辩论，调查和辩论往往纠缠在一起，甚至出于各种考虑，任由当事人在庭上漫谈，以致辩论时不是重复，就是无语，庭审流于形式，走过场，不能真正发挥其应有功能。其认识上的原因在于对事实争议和法律争议的区别不清，没有进而认识到法庭调查是一个认识事物的过程，而法庭辩论是一个比对事实与规范的过程，前者遵循的是经验法则，而后者遵循的是语义学法则、解释学法则，两者是有根本区别的，同时也没有认识到争议焦点的归纳是层层剥笋、逐层深入的过程。其庭审理论上的原因在于抗辩制观念落实到制度上过于理想化，机械化，完全放弃了法官在庭审中应有的主导权，不能适应成文法的浩繁以及当事人法律水平普遍偏低的现实。庭审结构与体制要符合案件争议焦点揭示的实际特点，就必须在划分为事实调查与法庭辩论的大框架下，根据争议焦点归纳与论证的进程，灵活地加以划分，同时要加强法官对案件审理的主导权。