法官论坛26：涉建设工程领域表见代理行为的司法认定
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司法实践中，对于建筑施工单位的项目经理或其他相关人员在工程施工过程中对外所从事的买卖、租赁、借贷等商事交易行为责任主体的认定标准不一，对表见代理在具体把握上亦有不同认识，亟需我们深入调查研究，厘清法律关系，统一司法尺度，以保护债权人的合法权益，规范建筑市场的商事交易。
一、涉建设工程商事案件表见代理认定应把握的原则
（一）商事外观主义原则
依据外观主义，对于在商事交易中公示于外的事实，如与该事实的真实情形不相符合时，则对于信赖该外观事实的人应加以保护。外观主义着眼于对商事交易行为的合理推定，目的在于保护不特定第三人的利益和商事交易的安全。涉建设工程商事案件，在本质上仍然是买卖、租赁、民间借贷等普通商事案件，只是因为该类商事交易涉及建设工程，从而区别于其他买卖、租赁、民间借贷纠纷案件，但其与建设工程施工合同纠纷案件并无必然联系。因此，在确定该类案件的审理思路时，一定要坚持商事审判的思维方式，从买卖、租赁、民间借贷合同成立、履行的具体情况入手，分析原告的权利外观。
由于转包、分包、挂靠等现象普遍存在，建筑市场中存在实际施工人和名义施工人的分离，在涉建设工程的商事交易中，确定责任主体的依据依然是外观主义。一般而言，实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。如实际施工人以建筑单位名义订立、履行合同的，则涉及实际施工人的行为是否构成表见代理这一问题，重点考量“相对人是否存在合理信赖”和“建筑企业是否存在过错”。《江苏省高级人民法院关于适用〈中国人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》对此予以规定，认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。
（二）尊重交易惯例原则
关于交易习惯如何确认的问题一直存有争议，一种观点基于交易习惯为单纯的事实，因此其证明过程应由当事人完成；［１］另一种观点基于交易习惯的规范属性，由此证明交易习惯的责任应由法院承担。［２］笔者认为，交易习惯兼具事实性与规范性的双重性质，交易习惯无可避免地掺入了无论是习惯形成之初的一般交易主体还是引起现时诉讼纠纷的特定的诉讼当事人，甚至是作为居中裁判者的法官的价值判断，这种判断本身就含有“规范性因素”。交易习惯若单纯由当事人予以证明，而赋予法官对交易习惯以消极的释明权，不足以使司法过程中信息交换和意思疏通顺利进行，从而有损诉讼程序的正义。
对于一方当事人先前行为所形成的交易习惯，一方主张该交易习惯可以约束对方，其应予以举证。如建筑企业施工项目众多且分散，为了便于经营，项目部的技术资料专用章被广泛应用于各类合同、结算凭证中，建筑企业往往不认可该类公章的效力。一般来说，技术资料专用章不能用作对外签订合同或财务结算，供货商等在看到这枚印章时，原则上没有理由供货，但其如有证据证明该技术资料专用章曾用于技术资料之外的交易活动，建筑企业也通过付款、接受材料供应发票等履行合同行为予以认可的，应当认定该印章对外使用已经成为该公司或项目部的交易习惯，加盖该印章可以代表其真实的意思表示。
（三）合同相对性原则
随着现代经济社会的发展和交易的日益频繁，各国立法基于现实的考虑，在承认合同相对性原则的前提下，对该原则也进行了适当的突破，但是这种突破只是一种必要的补充和例外的规定，必须由法律明文规定才能适用。在涉建设工程的商事审判中，除了法律明文规定之外，不能随意突破合同相对性，扩大合同责任主体的范围。
建设工程施工合同纠纷的相关司法解释或指导性意见做了突破合同相对性的规定，如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》中规定：挂靠者与被挂靠者因履行施工合同而产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。关于该类突破性规定能否适用于涉建设工程的商事案件，笔者发现不同法院在认识上存在分歧。有些法院认为，该类规定虽然针对的是建设工程施工合同，但在商事纠纷的处理中也应当遵循。因为在工程中的买卖法律关系基本上是由实际施工人作为相对方，但实际上供货方往往是以工程而非实际施工人为对象进行交易，故对建设工程合同中的买卖合同关系要从实际情况进行考量，不应为形式上的合同相对性所约束。笔者认为该观点不正确，建设工程施工合同的标的物为建筑物，为确保工程施工的安全、工程质量、工程进度及履约能力，相关法律对工程承包单位的资质有严格要求。《建筑法》第２６条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。在建设工程施工合同纠纷中要求挂靠者与被挂靠者承担连带责任，实际上源自于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，［３］是与资质管理相配套的制度设置。涉建设工程的商事合同的标的物为工程材料、租赁物、资金等，并不涉及施工企业的资质管理，不能因为合同标的物与工程存在联系即主张在商事纠纷处理中类推适用建设工程的相关规定，应根据商事交易中公示于外的事实对责任主体予以认定。如合同相对方为挂靠者，除非挂靠者存在与被挂靠者的委托代理或表见代理关系，被挂靠者不能作为义务方承担责任。
二、涉建设工程商事案件表见代理认定应注意的几个问题
（一）根据优势证据规则认定案件事实
如前所述，在涉建设工程的商事行为中，行为人为追求交易的便捷会忽视证据的收集保存。所以，在该类案件审判中，往往会发现全案证据虽然已经齐备，但在逻辑上却无法得出唯一结论。此时，不能苛求当事人提供的证据能够百分之百地达到证明“客观真实”的标准，而应在综合分析证据的基础上合理评价待证事实成立与否的可能性，如果全案证据显示某一待证事实存在的可能性明显大于其不存在的可能性，法官在运用逻辑推理和日常生活经验排除相关疑问后，即可以认定该待证事实成立。
需要注意的是，涉及同一建设工程的商事案件，经常会有系列的关联案件出现。因此，人民法院在审判过程中应注意收集关联案件的信息，尤其是关于原告与被告个人之间以往的业务关系、原告对被告个人身份的认知、涉案建设工程的总承包单位及实际施工人等信息。结合关联案件的信息来判断原告在签订、履行合同过程中对合同相对人的真实认知，以确定真正的责任主体。
（二）区分职务行为和表见代理
１．职务行为的界定
《民法通则》第４３条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。从该条规定来看，职务行为的认定依据法定代表人和其他工作人员的“经营活动”，只要企业法定代表人或工作人员在经营活动范围内的一切行为，都应视为是法人所实施的行为。［４］职务行为又分为职务代表和职务代理。法定代表人、其他组织的负责人以法人或者其他组织的名义从事经营活动的，构成职务代表；法人或者其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代理。
２．职务代理和表见代理的区分
表见代理和职务代理存在以下几个不同点：（１）职务代理的前提是有权代理，而表见代理实质上是无权代理但产生有权代理的法律后果。（２）职务代理行为一般是法人或者非法人组织的工作人员履行相关职责而为的行为，无需法人和其他组织的特别授权，但其行为后果参照委托代理的规定由法人或其他组织承担；而表见代理行为则不限于法人或非法人组织本身的工作人员的行为，还包括法人或其他非法人组织之外人员的行为，范围要比职务代理大。（３）职务代理行为认定相对要简单一些，只要是法人或其他非法人组织的员工实施的履行职责的行为，一般可以认定为法人或其他非法人组织的行为，从而产生由法人或其他非法人组织承担法律责任的后果。而表见代理制度由于其实质上是无权代理，为了保护善意第三人的利益，依据法律的规定却要产生有权代理的后果，因此法律上和司法实务中对表见代理的认定比之职务代理也要严格得多。
值得注意的是，由于法人或非法人组织工作人员的职责常常由法人内部规定，第三人往往不得而知；加之建筑企业工作人员的具体工作经常变化，更使其职责范围难以确定，这样便为职务表见代理行为的产生提供了前提。法人或者他组织的工作人员超越其职权范围，以法人或其他组织的名义从事经营活动的，构成无权代理，相对人有理由相信其有代理权的，构成职务表见代理。
３．项目部及其人员相关行为的认定
项目部是工程承包企业为履行项目合同而临时组建的项目管理组织机构，在工程承包企业有关部门的支持下由项目经理负责组建。组建项目部的目的在于组织工程施工，项目部在施工需要的范围内进行买卖、租赁、借贷等商事行为，该行为的后果应当由工程承包企业负担。在审判过程中要对项目部与工程承包企业的关系进行判断，有些项目部虽然在外观上呈现为工程承包单位的内设机构，但实际为工程转包、分包、挂靠等关系，项目部对外从事的商事行为不能认定为职务行为。
项目经理制是当前建筑企业中普遍推行的项目管理制度，项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负全面管理的责任。项目经理在商事行为中的职权来自于相关的法律和制度，其对外作出的行为应由建筑企业承担相应的法律责任。关于项目经理与施工企业的关系问题，建设部在１９９５年１月７日颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》予以了明确，即项目经理是指接受企业法定代表人委托对该工程项目施工过程全面负责的管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。由此可见，项目经理是具有项目经理资质的企业员工，其系受企业法定代表人委托从事项目管理工作的施工企业代表人。建设单位和施工单位可以在《建设工程施工合同示范文本》（专用条款）明确项目经理的职权范围，但根据合同的相对性原则，该约定仅约束建设单位和施工单位，施工单位不能根据该合同抗辩项目经理在商事行为中越权。
如前所述，项目部是施工单位内设的临时性机构，工程竣工后也就没有存在的必要；即便项目没有完工，但项目部在施工过程人员变动频繁，故在判断项目部及其相关人员的行为性质时还应考虑行为发生时相关人员是否有权从事涉案的商事交易。如项目经理离职后无权代表企业或项目部从事民事行为，不能再将其离职后的行为认定为职务行为，当然如果项目经理的行为构成权限延续型表见代理，企业还是应当承担相应的责任。
（三）表见代理的认定
１．表见代理的类型
《合同法》第４９条对表见代理行为进行了区分，按其表现形态可以分为三种类型，即授权表示型表见代理、权限逾越型表见代理和权限延续型表见代理。授权表示型表见代理指的是本人以自己的行为表示授予他人代理权而实际上并未授权，造成第三人误以为行为人有代理权时，本人要对相对人承担实际授权人的责任。权限逾越型表见代理指的是代理人超越了代理权，但代理权的限制不一定为相对人所知，如果表现在外的客观情况，能使善意相对人误以为行为人有代理权并与其为民事行为，构成表见代理。权限延续型表见代理指本人与行为人曾有代理关系，但代理权已经终止或撤回后，本人未及时向外部公示，相对人并不知情，为保护善意相对人的利益和维护交易安全，其代理权的终止和撤回不得对抗善意相对人。
２．表见代理中的权利外观
由于转包、分包、挂靠关系的普遍存在，建设工程领域存在实际施工人与名义施工人的分离，在判断实际施工人是否构成表见代理时，最重要的是要判断实际施工人是否具有被授权的表象，实践中常见的表象包括：建筑企业的授权委托书、介绍信、任命书、项目部公章，以及其他由企业盖章确认的身份证明文件；具有公示性质的身份证据，如登记备案的施工合同、施工图纸中载明的项目经理、项目部工作人员等；工地公告牌以及其他足以使相对人产生合理信赖的身份依据。是否具备表见代理的权利外观是当前司法实践中争议最大的问题。
首先，关于项目部对外缔约的权限范围。实际施工人在以项目部名义对外缔约时，善意相对人要求建筑企业承担相应的法律责任，在司法实践中一般都获支持。但对于项目部本身的性质及其权限范围，不同法院有着不同的认识。有些法院认为建筑企业临时设立的项目部负责管理工程施工，组织人力、物力，其有权对外签订劳务合同、买卖合同、租赁合同，但对外融资并非其权限范围，原因在于难以判断所借资金是否用于项目施工，建筑企业对项目部的融资借款行为往往加以禁止，施工负责人以项目部名义对外借款时一般应得到建筑企业的特别授权。因此，认定项目部对外借款是否构成表见代理时，即便借款合同上加盖了真实的项目部印章，也不能简单地认为具有了足够的代理权客观表象。笔者认为，项目部是建筑企业的临时机构，负责某一项目的施工，其有权根据施工需要对外买卖、租赁、借款，建筑企业对项目部融资行为的限制并不能约束第三人，善意第三人有理由相信项目部借款用于工程施工，建筑企业即应对项目部的借款承担法律责任。
其次，关于印章的使用。前面已经探讨过技术资料专用章能否构成授权表象，这里重点分析使用私刻的项目部印章能否构成表见代理这一问题。有些法院认为印章是单位对外从事民事交易活动的标志，只有真实的印章才能代表单位的真实意思表示，如印章系伪造，说明该行为并非单位的真实意思，其法律后果依法不应由单位承担。还有些法院认为行为人私刻印章，书面合同虽然不成立，但可以作为口头合同来处理。实践中还有可能出现一种情况，有些建设工地离企业较远，盖章不便，存在自行刻制印章的现象，私刻印章并非骗取财物归个人使用，此时不能苛求相对人必须审查印章是否真实有效，如该私刻印章也使用于其他合同或资料，建筑企业在知悉后也未予反对并继续履行合同，善意相对人有理由相信该私刻印章能够代表建筑企业的真实意思表示，从交易便捷和利益衡量角度考虑，建筑企业应当承担责任。
再次，工地公告牌公示人员行为性质的认定。建筑企业一般会在工地树立公告牌，公示承建单位及项目管理人员，包括项目经理、质量监督员、材料员、安全员。有些法院认为，鉴于公告牌的公示性，对于公告牌标明了承建单位与项目管理人员的，可以认定权利人据此有理由相信公告牌所载明的工作人员在职权范围内有权代理该承建单位从事交易行为，此类项目管理人员的行为性质上应该是职务行为。笔者认为，职务行为的前提是以行为人的身份为单位代表人或其他工作人员，其对外行为在其职权范围内作出，认定职务行为不能突破这个前提。由于转包、分包、挂靠等现象的存在，工地公告牌上载明的人员不一定是承建单位的工作人员，仅仅因为公告牌反映的信息即认定职务行为是不妥当的，善意相对人根据对公告牌的信赖从事交易，如公告人员并非承建单位员工，应从是否构成表见代理角度予以认定。
３．对相对人是否“善意”的判断
实际施工人的行为是否具有授权表象是认定表见代理中的前提；在判断表见代理能否最终成立时，还需判断相对人是否尽到了合理注意义务，这需要结合合同的缔结时间、签字和印章、标的物交付方式与地点、标的物是否用于项目施工、建筑企业是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等多种因素予以综合考量。
其次，通过反向思维来判断相对人是否构成善意，即通过总结归纳具有恶意的情形，将该情形排除在善意之外。相对人的恶意与建筑企业无过错是一个问题的两个方面，根据审判经验的总结，基本上可以认定相对人为恶意的情形包括：建筑企业授权明确，相对人明知行为人无权代理或越权代理的情况下与之从事商事行为；相对人知道或者应当知道转包、分包、挂靠事实的，但仍然同意行为人以建筑企业名义与之进行交易；行为人不具有任何授权表象，相对人同意行为人以建筑企业名义与之订立履行合同。出现上述情形时，应直接认定相对人并非善意无过失，建筑企业不承担法律责任。
三、结语
综上，涉建设工程的商事纠纷因牵连多方主体、交易发生频繁，在表见代理认定方面体现了区别于其他商事纠纷的特点，审判中应全面把握审理该类案件的原则，正确定性商事行为的性质，准确认定责任主体，有效平衡各方利益，并进而发挥司法裁判规范建筑行业市场秩序的作用。
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［１］单文华：“国际贸易惯例基本问题研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第７卷），法律出版社１９９７年版，第６９３页。
［２］罗筱琦：“交易习惯研究”，载《现代法学》２００２年第４期。
［３］《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第２５条：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
［４］江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社１９９４年版，第３９页。