法官论坛27：涉建设工程合同纠纷案件中表见代理的适用
欢迎您关注订阅审判研究微信公号
欢迎您在朋友圈朋友群中转发分享
一、问题的提出———从一则案例出发
某建设集团公司系某安置小区工程承包方，其将该工程中１－５～１－１８号楼土建、水电、外围市政配套工程发包给某建设工程公司，后某建设工程公司又将该工程全部交给吉爱华施工。２０１０年１１月７日，某物资贸易公司与某建设集团公司淮安项目部签订钢材购销合同，合同约定某建设集团公司委托某物资贸易公司供应案涉工程钢材约１４００吨，合同签章处加盖某建设集团公司项目部印章，并在加盖印章同时在该签章处注明“吉爱华负责控制公司资金，保证材料款的专款专用”。
２０１１年３月６日，吉爱华以某建设集团公司淮安项目部名义与某物资贸易公司签订了补充协议：（１）某物资贸易公司供应的钢材，计划、供货、结账、付款等义务均由某安置小区二期二标段发包人吉爱华负责，不得以任何借口，推脱他人……。２０１１年５月７日，吉爱华向某物资贸易公司出具欠条，证明人为俞用华。某建设集团公司项目部经理梁涛于同年５月８日在该欠条上注明：“１．吉爱华（某建设工程公司）与某物资贸易公司对账情况属实；２．（１－５＃～１－１８＃楼）钢材供应原合同（某物资贸易公司）由某建设工程公司监督继续履行义务与责任。见证人：梁涛。”
２０１１年８月２７日，某物资贸易公司出具钢材结算清单一份：“陈江欠钢材款２５３４０１９．３３元，吉爱华经手钢材款５３８５０９６．２元，已收钢材款４０７万元，尚欠钢材款合计３８４９１１５．５３元，加收违约金１８万元，总计４０２９１１５．５３元。”吉爱华于同年８月２８日在该结算单上签名并注明无争议。２０１１年８月２８日、２０１１年９月２日，吉爱华以个人名义向某物资贸易公司出具确认欠付某物资贸易公司钢材款的欠条及还款计划，某建设工程公司涉案工程的项目负责人俞用华均在欠条和还款计划上签名并注明“请某建设集团公司付款给某物资贸易公司”。２０１１年１１月２９日，吉爱华向某物资贸易公司出具欠条一份。
吉爱华于２０１１年１１月９日向某物资贸易公司支付１７０万元承兑汇票作为钢材款；某物资贸易公司所供钢材确系用于涉案工地。某物资贸易公司多次催要余款未果，遂提起诉讼称：其与吉爱华签订买卖合同，欠款及违约金应由吉爱华承担，某建筑工程公司作为分包单位将工程转包给无资质的吉爱华，某建筑集团公司是总承建单位，某建筑工程公司、某建筑集团公司应承担共同责任。
一审法院认为：首先，某建设集团公司项目部属于某建设集团公司下属机构，故某建设集团公司项目部与某物资贸易公司签订合同的行为属于某建设集团公司的行为，双方之间买卖关系成立。第二，某建设集团公司项目部在签订合同时注明“吉爱华负责控制公司资金，保证材料款的专款专用”，该加注系对吉爱华负责材料款使用的授权，表明吉爱华有权代表某建设集团公司与某物资贸易公司进行材料款的发放与结算，故吉爱华为有权代理，其并不是涉案钢材买卖合同的相对方。第三，某建设集团公司辩称已将涉案工程全部转包给某建设工程公司，由某建设工程公司包工包料，向材料商支付材料款，自己不再履行原合同，并将该情况通知某物资贸易公司。对此，某建设集团公司并无证据证明向某物资贸易公司出具变更原合同、转由某建设工程公司履行买受人义务或者解除对吉爱华授权的书面通知，且某建设集团公司项目经理梁涛在吉爱华于２０１１年５月８日出具给某物资贸易公司的欠条上仍注明钢材供应原合同由某建设工程公司监督继续履行义务与责任，某建设工程公司在该工程二标段的负责人俞用华在吉爱华出具的欠条上也均注明钢材款由某建设集团公司支付给某物资贸易公司，加之某物资贸易公司所供钢材均是用于涉案工地，故某物资贸易公司与某建设集团公司于２０１０年１１月７日所签的钢材购销合同买受方系某建设集团公司而非某建设工程公司，某建设集团公司应承担货款给付责任。
某建设集团公司不服判决，提起上诉。
二审法院认为：钢材购销合同的实际买受人应为吉爱华。具体理由如下：（１）吉爱华并非某建设集团公司员工，其行为并非职务行为。（２）吉爱华购买钢材行为亦不构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第４９条规定，构成表见代理须具备以下要件：行为人未获授权而以本人名义与相对人为法律行为，因本人行为使行为人存在授权外观且为相对人合理信赖，相对人为行为时主观善意且无过失。从本案的具体情形分析：首先，某物资贸易公司对吉爱华有无某建设集团公司授权及授权范围未尽到注意义务。在钢材购销合同上代表某建设集团公司项目部签字的为陈江，负责钢材接收的也是陈江，而非吉爱华。吉爱华自己在合同签章处下方添加“吉爱华负责控制公司资金，保证材料款的专款专用”字样，从此表述来看，吉爱华权限为控制资金，而非购买、接收钢材、结算货款。但在２０１１年３月６日，吉爱华以某建设集团公司项目部名义与某物资贸易公司签订补充协议，约定所供钢材的计划、供货、结账、付款等义务均由吉爱华负责，不得以任何借口推脱他人，吉爱华的权限已经扩大至决定钢材的采购计划、供货、结账、付款等，但该份补充协议并未加盖项目部印章。作为相对人的某物资贸易公司本应尽到谨慎注意义务，审核吉爱华是否具有代理权限，但其未能尽到注意义务。其次，某物资贸易公司也明知或应知吉爱华与两案涉公司之间的关系，不构成善意和无过失。合同履行中，吉爱华数次以个人名义出具欠条或者还款计划，也未在欠条上加盖项目部印章，但多数欠条上有某建设工程公司工作人员俞用华的签字。某建设集团公司项目经理梁涛在２０１１年５月８日吉爱华出具的欠条上也向某物资贸易公司披露了某建设工程公司的存在，某物资贸易公司并未提出异议，此后也只要求吉爱华和某建设工程公司出具欠条和还款计划。从上述情况分析，某物资贸易公司对吉爱华、某建设工程公司与某建设集团公司之间的关系也是明知或应知的。第三，某物资贸易公司已经在原审中确认合同买受人是吉爱华。其起诉状说明，签订合同时，已经明知吉爱华以某建设工程公司名义从某建设集团公司承包了案涉工程项目，并与吉爱华签订买卖合同。综上，吉爱华在合同签订和履行中的行为不构成表见代理，钢材购销合同的实际买受人为吉爱华，吉爱华应承担合同责任。某建设集团公司和某建设工程公司并非案涉买卖合同当事人，不应承担合同责任。
近年涉建设工程买卖、租赁、借贷等商事纠纷呈高发态势。［１］挂靠、转包、违法分包等关系下实际施工人以建筑单位名义对外从事的商事行为，其行为后果应由建筑单位还是实际施工人承担，除了相对人的请求权因欠缺债权事实基础被驳回诉讼请求外，主要取决于表见代理制度具体适用的结果。表见代理制度是合同纠纷案件审判实务中长期以来争议较大的问题，加之涉建设工程商事纠纷案件自身的复杂情况，使该类案件的处理呈现疑难复杂性。
《合同法》设定表见代理制度首要目标即在于优先保障相对人合法权益和交易安全。因此，从制度设计的目标而言，表见代理制度并不是一种具体的民事责任归责制度，而是交易安全保护制度。［２］正因为表见代理制度以牺牲被代理人利益来保障交易安全，因此，在表见代理的认定尺度上应严格把握。从严认定，意味着在利益衡量上，对债权人的保护和对被代理人的保护是兼顾的。
二、区分行为性质———对无权代理构成要件的考察
查明行为人与建筑单位之间的身份关系是确定行为人行为性质的前提，而行为性质的判别又是确定该类案件是否适用表见代理的前提之一。行为人与建筑单位的身份关系，从实证分析一般可概括为三种情况：与建筑单位具有隶属关系的职员；获得建筑单位授权的委托代理人；挂靠、转包、违法分包关系中的实际施工人及其聘用、授权的人员。本案中，吉爱华系通过从某建筑集团公司、某建筑工程公司层层转、分包获得工程，实为实际施工人，其并非与两单位具有行政隶属关系的项目经理或其他工作人员，也非获得两单位授权的委托代理人，因而其行为并非委托代理、职务代理，若其以两建筑单位名义对外签订、履行合同，均为无权代理。当然，本案在对吉爱华行为性质的认定上，尚存争议。实践中不少法院认为，挂靠等关系背景下的项目经理等实际施工人对外所从事的商事行为应为职务行为，并适用职务代理规则（参照委托代理规定）确定建筑单位为责任主体。笔者不赞同这一观点。挂靠、转包等关系中，实际施工人只是通过一定形式利用建筑单位的资质，双方都约定债权债务由实际施工人负责，实际施工人与建筑单位也不存在任何职务关系，因而根本谈不上所谓职务代理问题。上述观点之所以认为实际施工人的行为构成职务代理，无非是因为挂靠等关系双方为规避法律和方便实际施工人组织施工，往往由建筑单位赋予实际施工人项目部项目经理等一定身份。但这种身份的取得显然不是基于行政隶属关系或委托代理关系，而是一种形式上的需要，客观上形成具有代理权的表象，是构成表见代理的前提之一。本案吉爱华虽在钢材购销合同签章处下方添加“吉爱华负责控制公司资金，保证材料款的专款专用”字样，以项目部名义签订补充合同，从表面看似作为工程经办人，但其实系基于实际施工人身份，协议内容也都体现了其作为实际施工人所应承担的责任和义务，故认定为无权代理更为稳妥。
三、判别合同相对人———对以建筑单位名义要件的考察
实际施工人对外从事商事行为可能出现两种情况：一是以自己名义，二是以建筑单位名义。根据相对性原理，如其以建筑单位名义的，则应适用表见代理的规定来确定责任归属；如果其以自己名义，则根据合同相对性原则，由其自行承担责任。
在实际施工人以建筑单位名义时，若相对人对挂靠等事实不知情，则实际施工人以建筑单位名义从事的行为，构成表见代理的，其行为后果由建筑单位承担。［３］此为当前主流观点。当然，实践中，也有不同的观点，如判决实际施工人和建筑单位承担连带清偿责任等。［４］笔者认为，这一观点并无法律依据。法律关于连带责任的设定，将各债务人的责任扩张至其他债务人，使其他债务人承担了较为严重的法律后果，所以除法律有明确规定或当事人有特别约定外，不能让当事人负连带责任，即连带债务的成立必须以法律明确规定或数债务人明示为要件。［５］《民法通则》第８７条的规定也说明连带责任仅存在于法律的规定或当事人的约定中。况且，既适用表见代理作为处理该类案件依据，也与判决连带责任存在理论冲突。
若相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，应由实际施工人承担责任。本案中，某物资贸易公司明知或应知吉爱华与两建筑单位之间的关系。合同履行中，从吉爱华在购销合同、补充合同签订中的行为表现，到其后吉爱华数次以个人名义出具欠条或者还款计划，且多数欠条上有某建筑工程公司工作人员的签字并披露了某建筑集团公司的存在，某建筑集团公司项目经理也曾在吉爱华出具欠条上见证对账情况并披露了某建筑工程公司的存在，此后某物资贸易公司也只要求吉爱华和某建筑工程公司出具欠条和还款计划，而未再要求某建筑集团公司出具。综合案涉合同签订履行中的种种因素，某物资贸易公司显然对吉爱华与两建筑单位之间的关系是明知的。而且，某物资贸易公司起诉状明确，签订合同时已经明知吉爱华以某建筑工程公司名义从某建设集团公司承包了案涉工程项目，甚至明确案涉合同为其与吉爱华所签，既如此，本案可基于某物资贸易公司对签约当时合同相对人的认知，依据合同相对性原则，直接判决驳回对两案涉建筑单位的诉讼请求。
四、识别权利表象———对实际施工人客观上形成具有代理权表象要件的考察
表见代理的构成，关键就在于实际施工人在对外进行相关交易时具有被授权的表象，如项目经理身份、工地标牌对项目负责人的公示、印章等，尽管其没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据权利表象和通常的判断标准“推断”出其具有代理权。这些表象在实践中非常杂乱，有些是建筑单位的过错造成，如任命实际施工人为项目经理、授予项目部印章、明知实际施工人以其名义从事行为而不反对等；有些是实际施工人单方面捏造的，如伪造、变造的印章、身份等。如何认定“客观上形成具有代理权的表象”，笔者认为，不仅要考察是否具有被授权的表象，还需要对“本人可归责性”作出严格考察，这需要结合各种条件作出综合分析判断。对于“本人可归责性”是否为表见代理的构成要件或者独立构成要件，学界多有争论，但表见代理的认定应兼顾保护相对人和本人利益，既不苛求相对人对本人过错承担过重的举证责任，又通过客观关联性的要求避免本人对行为人毫不知情时仍需承担责任的不公情形，［６］故而笔者认为“本人可归责性”不管是否是独立要件，实有考察之必要。即如本案，吉爱华并非项目经理，也没有其他任何与工程或两建筑单位相关的对外身份，其在钢材购销合同中自行加注条款、在补充协议签订中以项目部名义，至多只能认为在签约当时具有了某种被授权的表象，但因建筑单位并不认可，故而建筑单位与这一表象的形成没有任何的牵连性，故而不应认定为行为人具有权利外观。因此，认定这一要件是否构成，不单纯是签字盖章这样的事实情况的简单复制，同样需要结合法官对各种条件的综合分析判断。
五、判断“有理由相信”———对相对人善意且无过失要件的考察
对于善意且无过失的构成要件，《合同法》第４９条并没有明确的表述，该条仅规定“行为人无权代理”、“以被代理人名义订立合同”和“相对人有理由相信行为人有代理权”三个要件。相对人“有理由相信”便可构成表见代理，而这个理由掩盖下的主观心理状态可以是恶意的，可能扩大表见代理的适用范围，从而危及本人利益，破坏交易秩序。因此，必须对立法精神有正确的掌握，“有理由相信”应是相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。何谓“善意且无过失”，善意是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理，无过失则是指相对人的不知道不是因疏忽大意造成。［７］因此，善意是针对行为人实施行为时的主观状态而言，是从积极意义上使用的，而无过失是针对行为人对损害后果的主观状态而言，是从消极意义上使用的。两者关注的角度不同，属于并列关系，都必须进行考察。如何认定“善意且无过失”，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第１４条作出了明确规定：“人民法院在判断合同相对人是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。结合这一规定分析，本案某物资贸易公司显然并非善意无过失。首先，钢材购销合同系某建筑集团公司项目部签订，代表项目部签字的是陈江，吉爱华并未作为经办人签字，但其自行在合同签章处下方添加了“吉爱华负责控制公司资金，保证材料款的专款专用”的字样，其为何身份？欠条中某建筑工程公司、某建筑集团公司工作人员的签字并对相关建筑单位予以披露，这些签字人是何身份？这些建筑单位与工程是何关系？正常的交易人显然都应该探知。吉爱华以某建筑集团公司项目部名义（未加盖公章）签订补充协议，其是否获得授权还是基于一定职务身份（即使是表面的），相对人对此显然应该存有审慎的注意义务。
与善意无过失要件考察密切相关的一个重要问题是受益人标准的运用问题。最高人民法院将“购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途”作为考察相对人善意无过失的因素之一，以往实践中也一直存在以商事交易标的物用途为主要标准确定责任归属的倾向。笔者不赞同这一通常观点和做法。标的物如何交付、使用，是交易达成后实际施工人处置标的物的行为，不同于标的物的交付方式与地点，与相对人是否善意无过失及交易主体的确定问题没有本质和必然关系。作为合同相对人来说，其只要全面适当履行合同义务就应获得合同对价，至于合同标的物用于何处，其不负有监督使用的义务。但涉建设工程商事纠纷情况复杂，认定是否构成表见代理在证据事实和各构成要件的分析判断上需要考虑众多的规则和因素，因而实践中审判人员往往分歧较大，意见难以统一。如果依据法律规定认定是否构成表见代理存在重大争议，难以作出抉择，“合同标的物的用途”则不失为一个用来帮助解决争议的辅助和例外的考察因素，也即一种目的标准（受益人标准）。如果合同标的物用于该工程，至少说明实际施工人的目的仍然是为组织施工，交易发生真实，由建筑单位承担责任存在现实基础。但显然对这一因素必须与其他因素相结合综合分析、谨慎运用。
—————————
［１］本文以实际施工人以名义施工人名义对外从事商事行为引发的债务纠纷为探讨对象，但为行文方便，下文统称为涉建设工程商事纠纷，名义施工人、债权人统称为建筑单位、相对人。
［２］韩松：“民商法理论和审判实务研讨会综述（上）”，载《法律适用》２００３年第１－２期。
［３］《江苏省南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》第１２条规定：相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，实际施工人以建筑单位名义与相对人进行买卖、租赁、借贷等商事交易，构成表见代理的，其行为后果由建筑单位承担。
［４］《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第４７条规定：合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。
［５］魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社２０００年版，第３１０页。
［６］王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社２００３年版，第６７３页。
［７］胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社１９９９年版，第８５页。