法官论坛28：实际施工人的身份、行为与效果
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本文旨在讨论这样一种类案：在“施工企业——大包工头……——小包工头／供应商／借款人”的建设工程施工主体结构中，大包工头以施工企业或者施工企业项目部名义，对外从事的发包、租买或借贷行为，应当由施工企业承担责任，还是应当由大包工头个人承担责任。
一、实际施工人的身份类型
实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称最高院建设工程司法解释）所提出的一个概念。理论和实务界对于实际施工人的界定有不同的观点，本文比较认同的界定为：实际施工人特指转承包人、违法分包合同的承包人及借用资质签订施工合同的承包人。实际施工人可以是法人、非法人团体、个人合伙，也可以是自然人，故包工头可以成为实际施工人，但是实际施工人不包括农民工个人。［１］为便于叙述清楚问题，本文所讨论实际施工人，限于包工头个人。另外，施工企业的项目经理或者内部承包人不属于实际施工人，但为了行文的完整性和进行比较需要，亦一并纳入讨论。
（一）项目经理与内部承包人
施工企业的项目经理，是与施工企业存在行政隶属关系或劳动关系的人员。项目部经理由法定代表人任命，并根据法定代表人授权的范围、期限和内容，履行管理职责。项目部经理对外法律行为的效力，有代表说与代理说之分，通说是代理说。这源于项目部的法律地位。《建设工程项目管理规范》第２．０．１１条规定：项目经理部是由项目经理在企业法定代表人授权和职能部门的支持下按照企业的相关规定组建的、进行项目管理的一次性的现场组织机构。项目部在企业授权范围内行使项目管理权力；不属于施工企业的分支机构；一般实行项目经理负责制。需要注意的是，项目部中的材料员、安全员等非项目经理人员，只能在各自的职权范围内代表工程项目部对外从事与项目相关的活动。
施工企业的内部承包人，亦与施工企业存在行政隶属关系或者劳动关系，以双方存在劳动法律关系为前提。通常情况下，施工企业内部承包人需要具备项目经理资质，且劳动关系形成于工程项目招投标之前。
施工企业内部承包人对外活动所产生的法律效力，与项目经理基本相同，唯一的差异在于：内部承包人可以自己的名义作为诉讼当事人承担责任，而项目经理不可以。１９９１年８月１３日《最高人民法院关于企业经营者依企业承包合同要求保护其合法权益的起诉人民法院应否受理的批复》规定：“在企业承包经营合同中，企业经营者因人事任免而向人民法院起诉的，人民法院不予受理；企业经营者因合同纠纷而向人民法院起诉的，人民法院应予受理。”该批复虽然是因内部承包人与施工企业间的内部纠纷而赋予其诉讼主体资格，但是这种诉讼主体资格的赋予，同时意味着对于内部承包人独立财产责任资格的赋予。故内部承包人在对外法律关系中，亦具有独立的财产责任资格与诉讼主体资格。而项目经理则不同，因施工企业项目部并非企业的分支机构，项目经理或项目部根本就不具有对内关系的诉讼主体资格，则在对外关系方面更无独立的诉讼主体资格。
不过，上述差异并不重要，实践中施工企业普遍实行项目部承包制，与项目经理签订内部承包合同。这种情况下，施工企业项目经理与施工企业内部承包人的主体身份实质重合。
（二）具有项目经理身份的挂靠人、转包人
挂靠与非法转包均为法律所禁止，但又均为建设工程市场和司法实务所认可，挂靠人、转包人因此而成为实际施工人。施工企业有时为了施工方便，授予挂靠人、转包人项目部公章或者是允许其刻制并使用项目部公章，于是这两类人员成为具有项目经理身份的挂靠人、转包人。
挂靠人与转包人的区别在于：首先，挂靠人是凭借自己的关系从业主单位处承接下施工工程；转包人是从施工企业处承接下施工工程。其次，挂靠人通常直接从业主单位结算工程款，只是需要借用施工企业的名义及其出具的手续而已；转包人通常只能从施工企业处结算到工程款。第三，施工企业对挂靠人通常不作实质性管理；对转包人有相应的施工管理。
项目部经理、内部承包人和具有项目经理身份的挂靠人、转包人之间的区别在于：首先，前者是施工企业职工并与施工企业存在人事及社会保险关系，而后者不具有这方面的因素。其次，前者通常没有自己的工程项目资产，后者可能有自己的工程项目资产。第三，前者的财务管理体系通常情况下与施工企业相统一，后者的财务管理体系相对独立。第四，施工企业对前者施工有一定程度的参与介入，对后者施工通常不参与介入。
（三）不具有项目经理身份的挂靠人、转包人
有些施工企业风险控制意识相对较强，不允许挂靠人、转包人以施工企业项目部的名义对外从事活动，也不授予其项目部公章。这种情况下的挂靠人、转包人即成为无项目经理身份的挂靠人、转包人。
有项目经理身份的挂靠人、转包人和无项目经理身份的挂靠人、转包人，实质上均是挂靠人、转包人。其相似的对外商事行为，如不考虑表见代理因素对施工企业均不产生法律效力；如若考虑表见代理因素，前者因具有项目经理身份，其行为构成表见代理的机率较大。
（四）分包人
分包人是从施工企业项目部经理或内部承包人、挂靠人、转包人处承接到部分工程的人员。分包人均可成为实际施工人，但通常不具有项目经理身份，故其在身份表象方面，较为接近不具有项目经理身份的转包人，与挂靠人的身份表象相去较远。
分包人之下可能还有分包人，由此形成层层转包。在“两重转包关系、三方主体”的施工主体结构中，分包人作为相对人存在。在“两重以上转包关系、四方以上主体”的施工主体结构中，分包人的身份具有双重性，既可以是分包人，也可能是相对人。如朱立红诉句容城建公司民间借贷案中，［２］赵明清以项目部名义向朱立红借款，赵明清的身份是分包人。假如，赵明清就居清以项目部名义发包的行为向句容城建公司主张工程款，则该假设案件中，赵明清是居清（转包人）的相对人。当然，分包人的双重身份并不使本文所讨论的类案变得复杂，案件一旦形成，分包人在施工主体结构中的身份也就随即确定。
二、实际施工人的行为类型解析
实际施工人和施工企业的项目经理、内部承包人的行为，以是否得到施工企业授权为标准，可以划分为职务行为、个人行为；以所实施商事行为的具体内容为标准，可以划分为发包行为、租买行为和借款行为。具体分述如下：
（一）据授权标准：职务行为、个人行为［３］
１．通过客观身份的甄别
有观点认为，项目经理、内部承包人，其对外商事行为均属于履行职务行为，由施工企业承担责任；挂靠人、转包人、分包人等实际施工人，其对外商事行为均属于个人行为，构成表见代理，则由施工企业承担责任；不构成表见代理，则由实际施工人个人承担责任。该观点有过于简单化之虞，不足以涵盖建设工程转包现象的复杂性，需要作出两点补充修正：一是施工企业的项目经理、内部承包人，如果超出施工企业授权对外从事商事行为，还是需要根据表见代理来确定其性质。案件审理过程中，有必要审查施工企业的授权情况，如项目经理管理办法，内部承包责任书中的相关内容。二是挂靠人、转包人和分包人等实际施工人，有时也可能基于施工企业的特别授权而对外开展商事行为，如施工企业进行指定分包、指定租买等。各类施工主体的客观身份与其行为性质的关系，详见表１。
２．通过身份标识的甄别
身份标识是判断各类施工主体行为性质的另一重要依据。身份标识主要包括三类：一是持施工企业的委托书、介绍信。施工企业的项目经理、内部承包人持施工企业的真实委托书、介绍信对外从事商事行为，属于职务代理行为；挂靠人、转包人和分包人等实际施工人，持施工企业的真实委托书、介绍信对外从事商事行为，属于委托代理行为。这两种主体持有施工企业的委托书、介绍信对外从事商事行为，如果存在以下情形，则只能视为是具有代理权表象的行为，需要通过表见代理制度确定相关行为性质：（１）持施工企业的真实委托书、介绍信，但超出委托书、介绍信载明的授权范围；（２）持施工企业的空白委托书、介绍信；（３）持施工企业过期的委托书、介绍信；（４）持虚假的施工企业委托书、介绍信。
二是加盖施工企业或者项目部的公章。施工企业的项目经理、内部承包人加盖真实的公章，在职权范围内对外从事商事行为，属于职务代理行为；在职权范围外对外从事商事行为，属于具有代理权表象的行为；挂靠人、转包人和分包人等实际施工人，加盖真实的公章对外从事商事行为，属于具有代理权表象的行为。这两类主体将相关印章用于，印章特别注明的禁止事项之上，如将项目部资料章用于发包、租买、借款等，应当属于行为人不具有代理权的行为表象。这两类主体在对外从事商事行为时加盖私刻的虚假公章，对相关行为定性有何影响，实践中有不同观点。有观点认为，因施工企业与这一行为无任何牵连性，故属于无代理权表象的个人行为。［４］有观点认为，仍属于具有代理权表象的行为。［５］我们认为，各类施工主体因对外从事商事行为需要而加盖私刻公章，绝对不会将此事实明确告知相对人，而且公章的真假需要等到加盖后才能识别，甚至是在诉讼中通过鉴定才能确定。将加盖虚假公章所从事的商事行为，直接认定为加盖人的个人行为，不当加重了相对人的合理审理义务与交易风险责任；将该行为认定为加盖人具有代理人表象的行为，结合相对人善意无过失要件综合判断该行为的性质，可能更为稳妥与合理。
三是其他身份标识。具体包括：相关施工主体既未持委托书、介绍信，也未加盖公章，但在对外签字时标明自己是施工企业的人员或是某某项目部的人员；相关施工主体佩带工作铭牌、在建筑工地的办公场所与相对人发生相关行为；建筑工地中的宣传牌中载明施工主体为项目部经理等等。我们认为，这些身份标识均可以作为相对人相信相关施工主体有代理权的佐证理由，但是不能单独作为认定相关施工主体具有代理权的主要理由。
（二）据内容标准：发包行为、租买行为、借款行为
不同内容的商事行为具有不同的行为外观，这对表见代理的认定亦具有相当的影响。为此，对于各类施工主体的行为性质，有必要从行为内容方面加以区分考察。
１．对外发包行为。主要指施工企业的项目经理、内部承包人和挂靠人、转包人、分包人将所承包工程中的部分工程或者是其中的专项工程向外发包。对于认定表见代理而言，发包行为及发包事项本身并不重要，重要的是发包行为的外观。发包过程中的签约行为对表见代理认定的影响，同身份标识行为，判断时参照即可。发包过程中的商洽行为与履行行为对表见代理认定的影响，具体如下：（１）工程量确定与工程价款确定。行为人以正规的招标文件和招标预算定价，具有的代理权表象较强，反之直接以招标预算下浮百分之多少定价，具有的代理权表象较弱。（２）进度款的支付。行为人通过建筑企业账户支付进度款，具有的代理权表象较强，直接用现金在工地上支付，具有的代理权表象较弱。当然，建筑企业有时会为挂靠人、转包人单独开设账户。（３）收取保证金。行为人要求将保证金打入施工企业账户，具有的代理权表象较强；反之要求相对人以现金方式支付或汇入个人银行卡中，则具有的代理权表象较弱。（４）工程量审定与工程款结算。工程完工后的较长时间内，行为人与相对人在个人与个人之间进行结算，行为人具有的代理权表象较弱；完工后不久，相对人即向施工企业主张工程款，表示行为人具有的代理权表象较强。需要特别指出，建筑企业的管理人员、工程技术人员等在施工现场进行施工进度与施工质量管理，不构成行为人具有代理权的表象。
２．对外租买行为。比较典型的是租赁钢模、购买建材。它同发包行为一样，租买行为本身和租买的内容，对于认定表见代理没有过多意义，租买行为的外观才具有甄别价值。租买过程中的签约行为对表见代理认定的影响，仍同于身份标识行为；租买过程中付款行为和结算行为对表见代理认定的影响，同于上述发包行为过程中的工程款支付和结算，认定时参照适用即可。租买过程中较为特殊的行为外观主要有二：一是收货行为，二是租买对象的用途。一般情况下，施工企业或项目部专门的材料员负责收货并出具较为正式的收货手续，租买行为人具有的代理权表象较强，反之，由租买行为人本人或及指定的个人负责收货，收货时只在送货单上简单地签名确认，租买行为人具有的代理权表象较弱。实践中，有一种做法：只要租买对象确实为施工工程所用，即认定租买行为系职务行为或代理行为并判令施工企业承担责任。［６］该做法显然是对２００９年７月《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔２００９〕４０号）第１４条规定错误理解的结果。该条规定将所购买材料和租赁器材的用途，作为判断合同相对人是否尽到合理注意义务的参考因素而加以规定。既然是判断参考因素，就应当允许不同的判断结果存在。另一方面，挂靠人、转包人、分包人将所租买对象用于施工工程上后，将就此与施工企业产生结算关系，上述做法很可能造成施工企业对行为人租买行为进行重复结算。故我们认为，租买对象的用途对于认定行为人的行为性质具有如下效果：如果并未用于施工工程，可以直接认定为行为人的个人行为，如果确实用于施工工程，则可能是行为人的职务行为或代理行为，也可能是行为人的个人行为。
对同一行为人的对外租买行为与发包行为，在认定表见代理方面，能否与应否持不同标准？该问题源于这样的审判实务：某施工企业的挂靠人在施工过程中，既有以项目部名义对外的租买行为，也有以项目部名义的对外发包行为。建材供应商以施工企业为被告要求给付材料款，审理法院民二庭判决予以支持；现分包人也以施工企业为被告要求给付工程款，审理法院民一庭应当据前案判予以支持，还是可以根据具体案情独立作出判断？［７］笔者持后一种观点。理由为：在建材商案中，法院以表见代理为由判决施工企业承担责任，但挂靠人行为在本质上还是个人行为。分包人较之建材供应商而言，与挂靠人或转包人有着更为全面与更为密切的接触，应当有更多的机会识别出挂靠人或转包人实为个人承包而非代表施工企业施工。如果有证据表明，分包人明知其是与挂靠人或转包人个人进行交易，在后者履行能力发生问题时，转而以表见代理为由向施工企业主张权利，这本身就存在恶意。故在行为人发包行为的表见代理认定方面，可以且应当比行为人租买行为的表见代理认定，持相对更为严格的标准。
３．对外借款行为。施工主体的对外借款行为不同于发包行为和租买行为的特殊之处如下：一是它没有较多的履行行为。除了通过身份标识行为加以判别外，可据以判断行为人具有代理权的行为外观较少。二是关于借款用途，相对人在诉讼中均会称行为人将所借款项用于了发放农民工工资或者用于了购买建材，但法院对此难以查证。三是不少出借人明知是行为人个人在借款，但是考虑到行为人个人的偿还风险，往往要求行为人以施工企业或项目部名义借款，并加盖行为人有可能加盖到的项目部公章或者施工企业合同章。由此产生的问题是，就行为人对外借贷行为表见的认定，较之发包行为、租买行为表见代理的认定，应当持较宽标准，还是应当持较严标准。有观点指出，“借款是一件非常重大的事，涉及公司的重大权益，公司有可能委托项目经理去买材料，但从行业交易习惯上看，一般不可能委托项目经理去借款。”［８］还有观点认为，“从《建设工程项目管理规范》可见，项目经理关于资金方面的权力仅限于工程项目内部资金的使用，借款等对外融资事项涉及公司的重大利益，应经特别授权。”［９］笔得认为，通过行为人借款行为外观认定表见代理，最大的问题在于缺乏足够的行为外观供作判断，就有限的可供作判断的行为外观，除了能够足以表明借款确实系施工企业所借的行为外观外，如具有将所借款项汇入施工企业账户、施工企业负责人参与等情形，其余行为外观均不足对行为人的身份标识行为起到补强作用。也就是说，对于行为人借贷行为构成表见代理的认定，应持最严格的标准。
三、建设工程承包人行为效果的认定
就本文所讨论的类案，目前审判实务中存在四种判法：一是判决施工企业承担责任；二是判决行为人个人承担责任；三是判决施工企业与行为人个人承担连带责任；四是判决行为人个人承担责任，施工企业承担补充责任。有观点认为，构成表见代理，则施工企业承担责任；不构成表见代理，则个人承担责任。［１０］本文认同该观点，同时补充理由如下：首先，第一、三、四种判法在个人无履行能力的情况下，案件执行的结果实质上一样，均是施工企业担责，实践中相对人往往因行为人无履行能力才起诉施工企业，故第三、四种判法没有实际意义。其次，设若第三种判法可以成立，那么法院就行为人的无权代理行为是否构成表见代理问题，究竟有无结论。如果结论是构成，为什么要判个人承担连带责任；如果结论是不构成，判决施工企业担责的依据又何在。故第三种判决方法存有内在的逻辑矛盾。再次，第四种判法以确认行为人的无权代理行为不构成表见代理为前提。该前提一旦满足，就说明施工企业与相对人没有关系，此时再让施工企业就与已无关的事项承担责任，违背民法中的自己责任原则。最后，相对人因行为人的行为而起诉施工企业，其依据是代理制度。根据代理制度之规定，要么是被代理人承担责任，要么是代理人承担责任，并无被代理人与代理人共同承担责任之规定。
根据实际施工人的身份和行为要素，在“三方主体、两重法律关系”的施工主体结构中，本文所讨论的类案共可划分为十五类，［１１］具体如表２所示。这十五类案件的总体审理思路与步骤如表３所示。
第一步骤：根据行为人的身份和施工企业的真实授权情况，审查行为人有无代理权。如果属于有权代理，则根据职务代理制度或者委托代理制度，直接判令施工企业承担责任；如果属于无代理权，则进入第二步骤的审查。该审理步骤的唯一任务是，严格按照代理制度甄别出有权代理，包括职务代理和委托代理。职务代理的认定，主要通过对行为人身份和授权范围的查证加以完成；委托代理的认定，主要通过委托书、介绍信等授权文件及其所载明授权事项的查证加以完成。法院对行为人有权代理的认定，是一种客观性的认定，办案过程中应当站在事后审查的角度，以中立第三人的视角进行判断。
第二步骤：根据行为人的身份标识和行为外观，审查行为人有无代理权表象。如果行为人根本不具有代理权的表象，直接以无权代理且不构成表见代理为由，判决其个人担责任；如果行为人具有代理权的表象，则转入第三步骤作进一步的审查。审查身份标识方面的代理权表象和行为外观方面的代理权表象，应将两者结合起来作综合审查。其中，身份标识方面的代理权表象必不可少，如果没有前者只有后者，可以直接认定行为人无代理权；行为外观方面的代理权表象可有可无，如果只有前者没有后者，尚不能直接认定行为人无代理权。针对行为人的不同行为内容，根据借贷——发包——租买之顺序，按照从严到宽的标准，认定行为人是否具有行为外观方面的代理权表象。在本步骤的审查中，对具有代理权之表象的强弱可暂不予考虑，仅考虑代理权表象的有与无。
第三步骤：基于行为人的身份，结合其身份标识、行为外观等要素综合认定相对人是否善意无过失。该步骤是在排除有权代理、无代理权表象的无权代理后，对所剩余的无权代理行为，所进行的终局性判断。进行该项判断，实践中较为有效的做法是：先行将某具体案件中行为人在身份、身份标识、行为外观等方面所有的代理权表象一一加以罗列，然后从正向进行判断相对人是否有理由相信行为人具有代理权和相对人是否属于善意无过失。完成该项判断，应当立足于相对人的视角，根据签约与履约当时的情境加以判断，而不应以第三方的视角，根据事后认定的情形加以判断。保证该项判断的的合理性，有两个尺度方面的问题需要正确把握：一是相对人的善意应当由相对人证明，还是由施工企业证明；二是相对人的无过失，应当指无轻微过失，还是指无重过失。就这两个问题，现有的一些理论研究成果值得审判实务参考借鉴：相对人只要证明行为人存在代理权之表象，……暂时推定其当时处于善意状态，被代理人（施工企业）为了否定该善意状态，必须提出证据证明相对人在实施法律行为时知道或者应当知道代理人欠缺代理权或者超越代理权之范围。表见代理应该以相对人不具备轻微过失为主观要件，即相对人应当尽到具有一定知识、经验而且诚实、谨慎的人应尽的注意。
本文所讨论类案的审理，其第一步骤和第二步骤已可实现客观化，最大困难在于，第三步骤无法实现完全的客观化。即基于行为人的特定身份，根据其身份标识和行为外观中体现出的多少不一、种类不一、强弱不一的代理权表象，认定表见代理是否构成，不可避免地存有审判人员的主观判断因素，并由此导致裁判尺度的不统一，甚至是同案不同判。这需要继续归纳梳理和分析论证各种具体代理权表象排列组合中所隐含的规律，以求得合理解决。
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［１］高印立：《建设工程施工合同法律实务与解析》，中国建筑工业出版社２０１２年版，第１０１页。
［２］参见（２０１３）句商初字第１３６号，（２０１３）镇民终字第６９４号。简要案情为，句容长江花园二期工程，由句容市政府发包给句容城建公司，句容城建公司通过内部发包形式转包给其项目经理张家松、居清；居清又将其所承包的１５号楼、１９号楼转包给赵明清。
［３］个人行为中包含个人犯罪行为，该问题较为复杂，另作专题研究。
［４］周凯：“表见代理制度的司法适用———以涉建设工程商事纠纷为对象的类型化研究”，载《法律适用》２０１１年第４期。
［５］前引［１］，高印立书，第９４页。
［６］参见前引［４］，周凯文。该文也不认同该做法与观点。
［７］据现行法院内部分工，行为人分包引发的纠纷被确定为建设工程施工合同纠纷，由民一庭审理；行为人租买引发的纠纷被确定为租赁合同纠纷和买卖合同纠纷，由民二庭审理。
［８］周月萍、庄云：“携手专业律师防范表见代理的法律风险”，载《建筑》２０１１年第７期。
［９］前引［１］，高印立书，第９３页。
［１０］参见前引［１］，高印立书，第１０７－１１０页。该观点的主要理由为：一是挂靠人与被挂靠人当列为共同诉讼人，但是，承担连带责任的主体是必要的共同诉讼人，共同诉讼人并不一定要承担连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第４３条规定……；第５２条规定……二是连带责任的承担必须依据法律的规定或者当事人的约定。《民法通则》第８７条规定：债权人或者债务人一方为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。三是《建筑法》第６６条、第６７条规定的连带责任，是由实际施工人和施工企业对工程不符合规定的质量标准造成的损失承担连带责任。这一规定是明确的，并不适用于实际施工人对外从事商事活动的责任承担。四是由实际施工人承担主要责任，施工企业承担补充责任的处理方式，无法律依据。
［１１］在“四方主体、三重法律关系”的施工主体构中，即表四中所列五种主体下的分包人对外进行发包、租买和借贷，还有十五类案件。因其处理与前十五类案件基本相同，故不另作分类讨论。