法官论坛36：医疗特殊干预权与患者知情同意权
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近年来，法院审理的医疗纠纷案件中有相当一部分涉及患者知情同意权与医疗特殊干预权的冲突和矛盾，两者之间的法律协调问题更是引发了社会的广泛议论，这些讨论和争议最终促成了《侵权责任法》第55、56条规定的产生。但是，由于我国关于患者知情同意权以及医疗特殊干预权的若干规定尚未形成一个完整的法律体系，导致法学界和医学界对于两者之间关系的争论仍在继续，由此，实有必要从《侵权责任法》第55、56条法律适用的角度对两者关系作些思考。
一、基础解构：医疗特殊干预权与患者知情同意权的冲突与协调
（一）患者知情同意权与医疗特殊干预权的冲突
患者的知情同意权，是指患者在诊疗活动中，在非强制状态下，对医方向其披露的与其所患疾病相关的诊疗信息予以充分的了解，进而表示接受和理解，并在此基础上对医方制定的诊疗计划和方案自愿做出选择的权利。知情同意权包括知情权和同意权，知情权只是同意权实现的前提和基础，是必要条件，而非充分条件。知情同意权实质上是一种特别的人格权———自我决定权，其客体不仅仅是健康利益，而是一种自我决定的人格利益和人性尊严。［1］医疗特殊干预权，是指在特定情况下限制患者的自主权利，实现医生的意志，以达到完成医生对患者应尽的义务和对患者的根本权益负责的目的。［2］医疗特殊干预权是法律赋予医方的一项特殊的权利，医学界和法学界都对其法律地位予以认可和肯定。
公民生命健康权是法律赋予的一项基本权利，生命健康权如果不能得到保障和实现，其他权利就失去了存在的基础。
从对个体权利保护的角度来看，上述三项基本权利并不矛盾，但在类似于“河南断趾患者丈夫签字拒绝手术案”［3］之类的案例中，三者却恰恰发生了冲突：医方往往没有选择适时行使“医疗特殊干预权”，而是为了维护“知情同意权”放弃了对于患者“生命健康权”的保护。医方的这些做法，与法律赋予患者知情同意权的初衷相悖，因为知情同意权是为了保障患者的生命健康权而设置的，其存在不应当成为生命健康权的障碍。［4］由此可见，患者知情同意权与医疗特殊干预权是一种彼此制约、相互博弈的关系，为了达到更好保护患者生命健康权的目的，维持知情同意权与医疗特殊干预权之间的动态平衡非常重要。
（二）知情同意权与医疗特殊干预权根本理念的同一性
生命健康权属于人格权中直接以人身作为客体的权利，着力于从物质层面上对人格权进行保护。而知情同意权，体现的更多是患者的自由选择权和自主决定权，虽然与生命健康权同属于人格权范畴，但却更加侧重于从精神层面上对患者进行保护。生命健康权与知情同意权虽然在人格权保护的侧重点上存在区别，但从医疗实践角度来说，生命健康权使得知情同意权有了存在的必要，而知情同意权也可以保障生命健康权得以更好地实现，对于人格权的保护，两者缺一不可。
医疗特殊干预权是生命健康权与患者自主权博弈的产物。［5］践行知情同意制度的医疗过程中，患者或其家属在一些特殊情形下，由于智力、认知水平的局限、对生命的漠视、对疾病的恐惧、性格的扭曲或者其他不良的动机，会做出非理性的选择，从而对于患者本身造成无法弥补的伤害。为了避免此种伤害，人们希望在特定情况下限制患者知情同意权，由医生根据患者最佳利益做出医疗决定，［6］医疗特殊干预权由此应运而生。因此，虽然医疗特殊干预权与知情同意权是一种彼此制约的关系，但医疗特殊干预权作为知情同意权的有益补充，其存在根本上是为了防止知情同意权的滥用；对于知情同意权的过度保护，必然会导致医疗特殊干预权的缺位，并在医疗实践中引发两者之间的冲突，最终损害的还是患者自身的利益。综上，笔者认为，医疗特殊干预权的核心价值和终极目标在于，通过对知情同意权的适当限制，更好地实现知情同意权对于患者人格权的保护。因此，从这个意义上说，医疗特殊干预权与知情同意权的根本理念具有同一性。
二、实务考察：医疗特殊干预权对知情同意权的限制
在对于医疗特殊干预权对知情同意权限制相关情形进行论述之前，有必要先解决一个问题，即在何种条件下，医方才可以行使医疗特殊干预权。
（一）医疗特殊干预权行使的前提条件、法律依据
对于医疗特殊干预权的行使条件，医学界、法学界认识悬殊，目前还未形成统一的理解，存在多种观点。第一种观点认为，在以下情形下医方可以行使干预权：（1）患者或其监护人、代理人的自主选择损及国家、社会的利益；（2）患者或其监护人、代理人的自主选择严重损及他人的利益；（3）患者或其监护人、代理人的自主选择严重损及患者自身利益；（4）患者或其监护人、代理人无法或不能及时自主选择。［7］第二种观点认为，只有前述第３种情形下医方才可以行使特殊干预权。［8］第三种观点认为，前述第2、3、4种情形都符合医方行使特殊干预权的条件。［9］
笔者认为，上述三种观点均有失偏颇、不够全面。在第1、2种情形中，患者或其近亲属的自主选择危及到了国家、社会和第三人的合法权益。根据法律规定，该种自主选择行为当然无效。在第４种情形中，患者或者其近亲属均由于缺乏行为能力或者其他原因无法行使自主决定权，该情形符合《侵权责任法》第56条“不能取得患者或者其近亲属意见”的规定，医方可以据此行使特殊干预权。而第3种情形则完全符合医疗特殊干预权的本质属性和根本特征，患者或者其近亲属的自主决定将会使得患者自身的权益严重受损，在此情形下，医方出于对患者根本利益负责的目的，得以行使特殊干预权。
（二）医疗特殊干预权对知情同意权限制的具体情形
就医疗特殊干预权的适用范围和具体内容，应当包含以下几个方面：
1、保护性医疗。保护性医疗原则是指在一些特殊情况下为了避免对患者产生不良条件反射的因子，而向患者隐瞒部分病情，其目的是使患者的身体和精神能够完全处于轻松愉快的自然修养环境中，从而提高医疗和康复的效果。［10］在我国目前的社会背景下，由于患者对于重大疾病、死亡的预期接受能力和认知水平不高，因此，在一些特殊情况下，应当赋予医方对于说明的对象、时间和程度进行自主确定的权利。
《医疗机构管理条例实施细则》第62条［11］与《侵权责任法》第55条对于何为“不宜向患者说明的”情形这一问题，都没有给出答案，这就给我们的司法实践带来了一定的困惑。笔者从审判实务的角度认为，应当结合个案的具体情况，从以下两个方面入手来判断何为“不宜向患者说明的”情形：第一，医务人员的说明义务应当与治疗目的相结合，如果医方有充分的理由相信，如实向患者告知病情将会对于治疗产生不利影响时，该病情即可视为“不宜向患者说明的”情形。第二，应当考虑疾病本身的时代性和地域性。因为疾病本身有一个被人类所认知、攻克的过程，也同时存在不同地域对同一疾病在认识上的差异问题。
对于如实告知病情后医方是否承担责任的问题，有学者借鉴日本法律的规定认为，“对于癌症病人医师据实告知病名，而患者知悉病名而受影响，除非医师故意违反医德而意图打击病人心理，医师在法律上并无违反任何义务”。［12］笔者认为，该观点不够全面，并不是医方没有违反医德打击病人心理的故意，就一概不需要承担责任，而是应当区分具体情况：若医方超出保护性医疗原则范围向患者本人告知了真实的病情，只要在告知后及时与家属沟通，加强患者的心理疏导，尽到了防止意外发生的谨慎注意义务，那么，即使最终患者发生了意外，医方也不应承担责任；反之，则医方应对其未尽注意义务所产生的后果承担赔偿责任。
2、医疗紧急情形。所谓医疗紧急情形，是指患者的生命受到严重威胁，急需实施挽救其生命的相关救治措施，否则将会导致严重损害后果的情形。在此情形下适用医疗特殊干预权必须要满足三个条件：一是该紧急情况足以对患者的生命健康构成严重威胁；二是这种严重的威胁必须是非常紧急、不容耽搁的；三是如不及时救治将产生的损害后果超过了治疗的潜在风险。［13］
在医疗紧急情形发生时，患者本人往往因昏迷、休克等原因丧失了同意能力。笔者认为，可以从患者有无近亲属陪同的角度来进行分别研究。
第一，如果患者的近亲属在场，患者的近亲属当然可代为行使知情同意权，对该近亲属的决定医方应当予以尊重。但是，如果患者的近亲属在场但明确拒绝治疗甚至“签拒”，［14］医方应该如何处理呢？《侵权责任法》第56条只规定了在“不能取得患者或者其近亲属意见”的情形下，可立即实施相应的紧急医疗措施，但对何为“不能取得患者或者其近亲属意见”的情形未做明确规定，医学界和法学界存在争议。笔者认为，生命健康权至高无上，在医疗紧急情形发生时，探求患者的意思已不再实际，患者的知情同意不再适用，或者被认为是“默示的”同意。［15］并且，从对患者生命健康权的法律关怀的角度考虑，任何人包括患者的近亲属均无权放弃对于生命的救治，只要患者还有救治的希望，在难以取得患者及其近亲属意见的情形下，医方就有权立即采取紧急救治措施。
第二，患者近亲属不在场的情形下，可完全依照《侵权责任法》第56条的规定行事，在征得医疗机构负责人或者授权的负责人批准的前提下，医方可以立即实施相应的医疗措施。
3、患者自杀、自残等拒绝治疗的情形。医疗实践中，有些患者自杀、自残或拒绝治疗，在被送往医院救治时，往往意识清晰，但由于一心求死或者精神极度不稳定而明确表达出拒绝救治的态度。在此种情况下，向其行使医疗告知义务肯定是无效的。对于这些患者，医方该如何处理，是放任自流，尊重其知情同意权，还是及时实施医疗特殊干预权呢？笔者认为，一般情形下，患者有权拒绝治疗，但这种拒绝必须在患者有理智决定、法律允许、医师讲明利害之后、符合社会公序良俗的情况下方可使用。［16］而自杀、自残行为是对社会公序良俗的破坏和对生命健康权的漠视，因此，并不为我国法律所保护。在此种情形下，医方应当从维护生命健康权的角度出发，对患者的知情同意权予以限制，及时采取紧急医疗措施挽救患者的生命。
4、医疗特殊干预权对知情同意权限制的例外。根据《侵权责任法》第55条的规定，在患者具有同意能力的情形下，应当直接向患者本人告知。那么，如果在医疗紧急情况发生时，具有同意能力的患者虽然不具有自杀的企图，但却因为某些特殊原因而明确表示放弃治疗，在此种情形下，医方是否可以运用医疗特殊干预权来对知情同意权予以限制，值得探讨。笔者认为，此种情形下，法律应当给予患者的知情同意权予以尊重：在医方将要实施的紧急医疗措施可能会对患者的惯常生存方式、日常生活理念产生颠覆性的影响时，应当尊重患者的知情同意权和自主决定权，尽管患者的选择可能会对其本身造成不良的影响。
三、理性建构：完善医疗特殊干预权与患者知情同意权法律制度的建议
（一）现行法关于医疗特殊干预权和知情同意权的相关规定存在缺陷
我国现有的多部法律、法规、规章均对于医疗特殊干预权和知情同意权做出了规定。但是，上述法律规范层次不同，没有形成一个完整的法律体系，在内容上也存在一些不足之处，主要体现为：（1）对适用保护性医疗原则的规定不明。（2）对于医疗紧急情形下医方行使医疗特殊干预权的规定过于笼统，未涵盖患者无同意能力而其近亲属又拒绝治疗的情形。（3）只规定了医方的告知义务和未尽告知义务的赔偿责任，而没有对于医方行使医疗特殊干预权的免责事由予以规定。（4）对于在医疗紧急情形下，医方拟施行的某些医疗措施严重违背患者生存方式、生活理念时，患者对此明确表示拒绝的，医方是否应尊重其知情同意权未做规定。
（二）《侵权责任法》司法解释的具体化途径
为了满足医疗和审判活动的现实需要，笔者认为，应当结合我国医患关系现状，以《侵权责任法》司法解释的形式来进行适度弥补。
1、对适用保护性医疗原则的规定应进一步完善。首先，对患者保密还是告知，主要取决于它在实际效果上的是与非，即取决于它是否能真正起到保护病人的作用，是否有利于治疗，是否有利于病人的康复。［17］因此，笔者建议，可以在《侵权责任法》司法解释中对“不宜向患者说明的情形”做进一步表述：“在对不宜向患者说明的情形进行判断时，应当综合考虑患者本人的年龄、性格特征、知识水平、心理素质、对疾病的认知能力以及病情严重程度等因素。”其次，对于医方违反保护性医疗原则向患者告知病情导致患者损害的责任问题，笔者建议，可以在《侵权责任法》司法解释中规定：“医务人员超出保护性医疗范围向患者告知病情，造成患者损害的，应当承担赔偿责任，但医务人员已尽到谨慎的防范注意义务的除外。”
2、在医疗紧急情形下，有同意能力的患者做出的拒绝治疗决定，只要该决定并不违反法律规定和伦理道德，并且是在医方已充分履行告知义务的前提下所做出，该患者的知情同意权就应当被尊重。因此，笔者建议，《侵权责任法》司法解释可以做如下规定：“在医疗紧急情况下，如果具有同意能力的患者以医务人员拟施行的医疗措施与其生存方式及理念严重不合而坚决表示拒绝时，医务人员应当尊重其知情同意权，但医务人员在该患者做出决定之前应尽到充分的说明义务，并取得其书面意见。”
3、在医疗紧急情形下医方行使医疗特殊干预权内容的完善以及免责事由的规定方面，笔者建议，可以将《侵权责任法》第56条中的“不能取得患者或者其近亲属意见”调整为“难以取得患者或者其近亲属意见”，即可涵盖患者无同意能力而其近亲属又拒绝治疗的情形，具体可以表述为：“发生了《侵权责任法》第56条所述的紧急情况，难以取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。对于非因医务人员过错所造成的不利后果，医疗机构不承担赔偿责任。”
四、结语
患者的知情同意权体现了对于患者的人格尊严和个性化权利的尊重，在当代社会背景下，保护知情同意权在构建和谐的医患关系方面发挥着越来越大的作用。为了更好的体现“保护患者人格权的实现”这一根本理念，我们应当在重视知情同意权的基础上，不断完善医疗特殊干预权对知情同意权限制的相关规定。同时，通过深化人文医疗理念，加强法律素质教育，呼唤全社会对于生命健康权的尊重，以最大限度地维护患者的根本医疗权利，并最终建立真正和谐的医患关系。
［1］奚晓明主编：《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第394页。
［2］王文涛、杨茜：“医务人员的特殊干涉权体会”，载《中国误诊学杂志》2007年第7期。
［3］河南省荥阳市的李某因怀疑妻子岳某有外遇，竟残忍地将岳某的五根脚趾铡断。岳某被送往医院后，因考虑到手术费用问题，李某在手术同意书上签下了“拒绝治疗”几个字。而医方因考虑到麻醉过程中患者可能会出现意外死亡的情况，也不敢轻易为岳某施行手术。最终，岳某因错过了最佳的接趾时间而落下了终生残疾。参见ｈｔｔｐ：／／ｓｏｃｉｅｔｙ．ｐｅｏｐｌｅ．ｃｏｍ．ｃｎ／ＧＢ／６７００６６９．ｈｔｍｌ，2013年7月28日访问。
［4］储殷、谭馨海：“病人家属参与医疗决定之法律研究”，载《法律与科学》2005年第4期。
［5］樊辉等：“从李丽云事件看生命健康权、患者自主权和医生干涉权”，载《医学与哲学》（人文社会医学版）2008年第10期。
［6］邓世洲、白文俊：“从典型案例看患者知情同意权和医生特殊干涉权”，载《医学与哲学》（人文社会医学版）2008年第5期。
［7］安媛媛：“浅论医生干涉权及其行使之应用程序”，载《东南大学学报》（医学版）2005年第1期。
［8］前引［5］，樊辉等文。
［9］汪丽青：“医疗干涉权的行使条件、法律困境及其完善”，载《中国卫生事业管理》2009年第11期。
［10］张巍琴、冯泽永：“关于在保护性医疗制度下尊重患者知情同意权的思考”，载《医学与哲学》2009年第7期。
［11］《医疗机构管理条例实施细则》第62条规定：“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者做必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。”
［12］赵西巨：《医事法研究》，法律出版社2008年版，第58页。
［13］赵西巨：“我国侵权责任法知情同意条款评析”，载《中国卫生法制》2010年第3期。
［14］苏力：“医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件切入”，载《中国法学》2008年第2期。
［15］前引［13］，赵西巨文。
［16］王岳：《医疗纠纷法律问题新解》，中国检察出版社2004年版，72－80页。
［17］李义军：“论我国医患冲突成因及和谐关系构建”，载《中国医学伦理学》2006年第6期。
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