法官论坛75：混合共同担保中几个问题的思考——以《物权法》第176条为基础

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所谓混合共同担保，就是指同一债权上设有两个或两个以上性质不同的担保方式的共同担保，既包括物的担保与人的担保的共同担保，也包括抵押权、质权、留置权的共同担保。本文所讨论的混合共同担保仅限于前者。混合共同担保中，物的担保是指主债务人或第三人以其特定的动产、不动产或其他财产权利为主债务的履行提供的担保，包括抵押担保、质押担保和留置担保三种。物的担保关系中，第三人以其特定的动产、不动产或其他财产权利为主债务的履行提供担保的，称为物上保证人。［1］人的担保是指主债务人以外的第三人以其全部财产为主债务的履行提供的担保，以保证担保为基本形式。保证关系中，该第三人称为保证人。

在混合共同担保情形下，当主债务人到期不能履行债务时，在实践中会出现很多问题：如，债权人为实现其债权向保证人和物上保证人主张权利是否有先后顺序，抑或是可以自由选择？当债权人实现债权后，承担了担保责任的担保人是否可向其他担保人求偿？这些问题该如何处理在理论上和司法实践中均一直存在着争议。如Ａ公司与银行签订借款合同一份，约定借款金额为对Ｃ公司100万元，同时签订质押合同一份，约定Ａ公司以其对Ｃ公司现有的和将来所有的全部应收账款出质给银行，并办理了应收账款质押登记；Ｂ与银行签订保证合同一份，其愿意为Ａ公司的借款提供连带责任保证。贷款到期后，Ａ公司无力偿还本息。银行该如何主张自己的债权？银行能否不先向主债务人Ａ公司主张应收账款质权而直接要求Ｂ承担保证责任？Ｂ承担保证责任后是否可以向Ｃ公司追偿，要求其承担相应的份额？

一、混合共同担保中责任承担先后问题

　　（一）我国相关法律规定的梳理与分析

　　混合共同担保的责任承担问题，在《物权法》出台前，《担保法》第28条第１款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”该款规定确立了物的担保责任绝对优先规则，此规则采用了理论上的物保绝对优先说。该说认为，债权人应先向物上保证人主张权利，在其不受清偿的范围内，再向保证人主张权利，保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。［2］《担保法解释》第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”可以看出，该司法解释对《担保法》第28条中“物的担保”作了限缩解释，当物的担保是由债务人自己提供时，才适用物的担保责任绝对优先规则；当物的担保是由第三人提供时，债权人享有选择权，既可以要求保证人承担责任也可以要求物的担保人承担责任。该解释确立了“物的担保责任与人的担保责任平等”规则。该规则采用了理论上的区分物保提供者说。该说将物保提供者区分为债务人与第三人而适用不同的责任承担规则：当物保人与债务人同一时，保证人劣后于物保人承担责任；而在第三人提供物保时，混合共同担保人在法律地位上是平等的且在责任承担上无先后次序之分。［3］

　　《物权法》颁布后，第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就该物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”该规定在《担保法》及其司法解释的基础上，加入了契约自由原则，尊重当事人的意思自治，可以说更加合理。这一规定为混合共同担保的责任承担确立了以下顺序：第一，无论由谁提供物的担保，当事人均可就顺位、份额等作出约定；第二，当事人之间没有约定或约定不明确时，则根据物的担保人的不同而区别：当债务人自己提供物保时，债权人应当先就该物的担保实现债权；当第三人提供物的担保时，债权人具有选择权，既可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。根据《物权法》第178条规定：“担保法与本法不一致的，适用本法。”因此在混合共同担保出现时，责任承担的先后问题应适用《物权法》的规定而不再适用《担保法》的相关规定。

　　上述案例中，在当事人对到期债权实现的先后顺序没有约定或约定不明的情况下，如果应收账款的质押是Ａ公司提供的，银行应先向Ａ公司主张应收账款质权，不能实现或者不能完全实现债权时，再要求Ｂ承担保证责任；如果应收账款的质押是Ｃ公司提供的，则银行既可以向Ｃ公司主张应收账款质权，也可以要求保证人Ｂ承担保证责任。

　（二）债务人提供的应收账款质押担保是否属于物的担保

　　债务人提供的应收账款质押担保与第三人的保证并存，且各方之间就如何承担担保责任也无特别约定时，这两者承担担保责任时有无先后顺序？债权人是否享有选择权？在审判实践中，有观点认为，应收账款不是物权法中的物，应收账款质押也不是物的担保，应收账款质权与保证自然不存在顺序先后的问题，债权人可以选择对债权有利的方式，可以不对债务人主张应收账款质权，而直接要求保证人承担保证责任。［4］

　　笔者认为，法律上所讲的物，是指民事权利主体能够实际控制或支配的具有一定价值的财产，可以是有形物，也可以是无形物。物的担保是主债务人或第三人以其特定的动产、不动产或其他财产权利为主债务的履行提供的担保，包括抵押担保、质押担保和留置担保三种。况且在《物权法》第四编担保物权中，应收账款是质权中的权利质权之一种，从体系解释来看，应收账款质押担保，理应属于《物权法》第176条中所讲的“物的担保”。因此，在当事人对担保责任的承担顺序没有明确约定的情况下，债权人在债务人提供的应收账款质押担保与保证并存时没有选择权。上述案例中，银行只能先向Ａ公司主张应收账款质权，在无法实现债权或不能完全实现债权的情形下，再要求Ｂ承担保证责任。

　　二、担保人承担责任后的求偿问题

　　保证人或物上保证人在履行担保债务后，除了可以向主债务人追偿外，保证人和物上保证人相互之间是否享有追偿权？根据《物权法》第176的规定，首先应该尊重当事人之间的约定，有约定的从约定；其次，在当事人之间没有约定的情况下，保证人与物上保证人之间是否享有相互追偿权，《物权法》对此没有明确的规定。审判实践中有两种意见。

　　第一种意见认为，保证人与物上保证人之间可以相互追偿。理由是：虽然《物权法》对保证人与物上保证人并存时两者之间是否可以相互追偿未作明确规定，但该法赋予了债权人在物的担保与人的保证并存时的自由选择权，这为确定二者之间的追偿权奠定了基础。因为在此基础上，无论是物上保证人或保证人承担了清偿责任，都会使其他担保人免除担保责任，其他担保人由此获得了免除担保责任的利益。此时，若不允许已承担责任的担保人向由此受益的其他担保人追偿相应的份额，则明显有失公平。并且根据《担保法》第12条、《担保法》司法解释第19条第1款、第20条第2款、第38条第1款、第75条第2、3款等规定的精神，［5］保证人之间、抵押人之间、人保与物上保证人之间均可以相互追偿。追偿时如对保证份额有约定的，从约定；如无约定或约定不明的，则平均分担。不过在这之前要首先向债务人追偿，不能追偿的部分才可以向其他保证人追偿。而且，如否定物上担保人与保证人之间的追偿权，则有可能导致债权人滥用选择权，即债权人可能与其中的某担保人串通，恶意选择其他担保人承担担保责任，从而免除某担保人的担保责任，此时则明显违背诚信原则。

　　第二种意见认为，保证人与物上保证人之间不可以相互追偿。这是因为：第一，理论上讲不通。除非当事人之间另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。第二，从程序上讲费时费力、不经济。在存在多个担保人时，债务人是最终责任人，担保人在承担担保责任后，应当直接向债务人追偿，如果可以向其他担保人追偿，意味着其他担保人承担责任后，还必须向最终责任人———债务人追偿，从程序讲，这是不经济的。［6］此外，还有因难以确定追偿的份额导致追偿可操作性差等原因。

　　笔者认为：被担保的债权既有第三人提供的物的担保又有保证的，保证人在承担保证责任后，对追偿权有约定的按照约定行使；没有约定或者约定不明的，有权向债务人追偿；在向债务人追偿不能时，有权向物上保证人追偿。上述案例中，保证人Ｂ在承担了保证责任后，在向Ａ公司追偿不能时，有权向Ｃ公司追偿，要求其承担相应的份额。

　　三、保证人承担保证责任后是否可以代位行使抵押（或质押）权

　　保证人先行承担保证责任后，虽然可以向物上保证人追偿，但能否取代债权人的地位，享有登记在债权人名下的抵押（或质押）权？上述案例中，保证人Ｂ承担保证责任后，在向Ａ公司追偿未果而要求物上保证人Ｃ公司承担相应份额时，可否代位银行享有对Ｃ公司的质押权？抵押权的取得一般以登记为生效要件，如动产的抵押；特殊情况下是以登记为对抗要件，如机动车的抵押。质押权的取得一般是以质押财产的交付为生效要件，特殊的以登记为生效要件，如应收账款、股权的质押。既然质权登记在银行名下，银行就是质押权人，Ｂ承担保证责任后，银行的债权实现，主债务即消灭。根据《物权法》第177条规定：主债权消灭的，担保物权消灭。银行的应收账款质权已消灭，因此Ｂ不能代位银行来行使对Ｃ公司的质押权。

四、银行格式保证条款的效力认定

银行格式保证条款，是指作为债权人的银行预先拟定的、保证人只能附和的以保证为内容的合同条款。［7］现实生活中，我国大多数银行与保证人签订的保证合同均是银行预先拟定的格式合同，这种合同虽然提高了工作效率，降低了交易成本，但也为银行侵害保证人的权利留下了空间。因此，法官在诉讼中有必要审查保证人提出异议的格式保证条款的效力。上述案例中，银行与保证人Ｂ之间签订了一份保证合同，合同中对担保方式约定，“无论是否存在其他担保均不影响银行直接要求Ｂ在其保证范围内承担连带保证责任”。后由于Ａ公司到期无力偿还贷款本息，银行起诉至法院，要求保证人Ｂ按照保证合同的约定承担连带清偿责任。Ｂ认为，银行提供的保证合同中对保证方式约定的条款为格式条款，在订立合同时银行未履行合理提示说明的义务，且该条款加重其责任，排除了其主要权利，应属无效条款。银行应先向Ａ公司主张应收账款质权，不足部分再由其承担清偿责任。笔者认为，法院应支持保证人的意见，认定银行提供的保证合同中对保证方式约定的条款为无效条款。依据《物权法》第176条，银行应先向债务人Ａ公司主张应收账款质权，不足以清偿的部分再由保证人Ｂ承担保证责任。这是因为银行利用其在经济上的优势地位，通过其预先拟定的格式保证条款掺入了对保证人不公平的内容，加重了保证人的责任，同时在订立合同时又未以合理方式向保证人作提示、说明义务，违背了公平原则和当事人意思真实表示原则。因此根据《合同法》第39、40条、《合同法解释（二）》第6条［8］等相关规定，应认定该保证条款为无效条款。

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［1］高圣平：《物权法与担保法：对比分析与适用》，人民法院出版社2010年版，第74页。

［2］王利明：《物权法研究》（下），中国人民大学出版社2007年版，第358页。

［3］上引书。

［4］戴顺娟：“应收账款质押不具有优先于保证的受偿权”，载《人民法院报》2009年11月13日。

［5］《担保法》第12条：同一债务人有两个以上保证人的，保证人应当按照合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《担保法》司法解释第19条第1款：两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。第20条第2款：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。第38条第1款：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当承担的份额。第75条第2、3款：同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

［6］胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第381－382页。

［7］费安玲、龙云丽：“论银行格式保证条款中的保证人权利救济”，载《中国政法大学学报》2012年第4期。

［8］《合同法》第39条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第40条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《合同法解释（二）》第6条：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第39条所称合理的方式。

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