法官论坛84：有限公司股权转让优先购买权的几个具体问题

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作者 ‖ 雷新勇

在有限公司的股权转让之中，股东主张优先购买权，关系到公司的稳定性，影响到股权转让合同是否生效。因此，相关的法律适用以及司法判断就显得十分重要。但是，我们纵观法律、行政法规乃至司法解释，对优先购买权具体如何操作的规范甚少，引起了适用中的诸多困难，亟待梳理并加以解决。

一、同等条件的判定

股权转让作为一项交易，包含了一系列交易的要素。每一项要素都可能构成交易的一个条件。问题在于，如果是这样理解，那么转让人与受让人就很容易通过设立特定条件，来排除其他股东优先权的适用。因此，优先购买权中的同等条件不能指所有交易要素，而只能是指部分要素。那么是指哪些要素呢？这就要回到合同的内容上去分析。

合同法对合同的内容作了列举，在这些内容中，有的属于合同成立的必要条款，有的属于非必要条款。对一份买卖合同而言，标的、数量就属于必要条款，缺少这些要素合同就不能成立，质量、价款、履行地点、期限和方式等要素则并不都需要有合同约定，可以通过合同解释加以补全。但是合同解释的补全要么依赖于交易惯例，要么依赖于行业惯例，要么依赖于方便交易的原则，而这些都要依赖于交易类型具有普遍性这个前提，才可能具有参考的标准。如果交易属于个别化的，就不存在可以参照适用的普遍性标准，也就没有适用这些依据的前提，因此，这些内容就转而成为必要要素。

股权转让合同因其交易内容的独特性，更多地属于个别化交易。从理论上看，标的、数量、价款、履行期限和方式就没有普遍性标准参照适用，均属于必要内容，缺少这些内容，合同难以达成一致，也无法顺利履行。因此，同等条件就包括这些要素的同一性。但从实际操作来看，这些要素中的标的、价款和履行期限的同一性不容易产生争议，［1］争议可能性最大的是数量、履行方式这些内容。

关于数量的争议，主要是其他股东只对部分股权主张优先购买的，是否属于同等条件？应该看到，其他股东主张对部分股权优先购买的，不应视为同等条件。因为股权转让的标的是一个整体，如果分割开来，就破坏了交易的同一性，就会形成几个交易，而且这样的分割改变了转让人与受让人约定的条件，必然引起双方就合同内容的重新协商，导致合同内容的根本变动，就谈不上同等条件了。如果视为同等条件，那么其他股东完全可以通过不断改变优先购买的份额，引起受让人与转让人不断重新协商，无法完成转让。不允许其他股东行使部分优先购买权，就能从制度上防止其滥用这一权利。［2］

关于履行方式的争议，主要是如果受让人提供履行担保的，其他股东是否也必须提供担保才属于同等条件？本文认为，应当作为同等条件，因为如果不作为同等条件，极可能引起不具备能力受让的其他股东，滥用优先购买权，甚至到最后无法履行合同；而作为同等条件，并不会特别增加受让人阻止其他股东行权的机会，因为毕竟提供担保意味着可能要承担责任，受让人随意增加担保以阻止其他股东行使优先购买权的可能性不大。至于担保的同等判断，只要提供的担保属于同一类型即可，即受让人提供的是保证的，其他股东也只需提供保证，受让人提供的是物保的，其他股东也需提供价值相当的物保，而不应要求属于同一种类的物保。［3］

二、行使优先购买权与转让人缔结合同的期限

是否应当给予其他股东一个合理期限？有观点认为应当给予一定期限。［4］本文认为，如果已经过同意程序，则无须给予其合理期限以缔结合同。因为在同等条件已明确的前提下，一旦其他股东作出优先购买的意思表示，即表示其与转让人订立转让合同并生效。从合同订立的要件和过程来看，已明确的同等条件，其性质属于转让方的要约，而其他股东行权的意思表示，则属于承诺。虽然双方此时可能并无书面合同，但合同内容已经明确，设立合同关系的程序已经完成，双方的意思表示已经一致，合同已然成立。如果还要另定期限缔结合同，将给其他股东以滥用权利的空间。因为一旦其他股东反悔，将使转让人两头失塌，既不能与其他股东达成转让合同，又失去了与第三人达成转让合同的机会。即使能够追究其他股东的缔约过失责任，但转让人转让股权的根本目的完全落空。当然，如果未经过同意程序的，可以考虑按同意程序给其他股东以相应的准备期限。

三、关于优先购买的履行能力

实践中有的股东明明没有购买能力，也主张优先购买权。转让人或受让人以其无能力为由予以抗辩。在同等条件下，如果有证据表明主张优先购买的股东履行能力明显不足的，应当认定抗辩有效，该股东的优先权主张不应予以支持。因为显然没有履行能力，如果仍予以支持，就是支持滥权行为，违背诚信原则。至于主张优先购买权后履行不能的，这种情形属于违约行为，应当通过追究其违约责任加以解决。

四、强制执行程序中优先购买权的行使

法院强制执行股权时，一般通过变卖或拍卖来进行。对于变卖的，在转让条件确定后，先经过优先购买程序，与当事人协议对外转让没有不同。实践中的困难在于经过拍卖程序变现的。因为根据拍卖法第五十一条的规定，竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。一旦股权拍卖成交，转让人与竞买人之间已就股权转让成立合同并生效，此时如果其他股东再行使优先购买权，将与竞买人已成立生效的合同之间产生冲突。拍卖法与公司法位阶相同，将无法处理。有观点认为，可以通过要求其他股东参与拍卖程序，与其他人共同竞价来解决。［5］但这样处理完全不能体现其他股东的优先购买权。本文认为，要解决这一冲突，可以根据拍卖法关于拍卖物瑕疵的规定，在委托拍卖时，向拍卖人说明拍卖的股权附有优先购买权，并由拍卖人向竞买人说明，明确只有当其他股东不行使优先购买权时拍卖成交的合同才生效，并将此点作为拍卖公告的内容。竞买人仍参加竞买的，视为其接受优先购买权的限制，当其拍定时，成立的合同属于附生效条件的合同，当其他股东不行使优先购买权时，即生效，一旦其他股东行使优先购买权，合同则不再发生效力。只有这样，才能做到既满足其他股东的优先购买权，又不与拍卖法的规定相抵触。当变卖与拍卖均不能实现股权价值的，法院只能采取折价抵偿的方式，此时其他股东仍可行使优先购买权。对于如何折价的问题，本文在此不作论述。

五、股权质押权与优先购买权的冲突

担保法第七十八条第三款规定，以有限责任公司股权出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。物权法第二百二十六条规定，以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。两法规定内容相比较，有所不同。根据物权法第一百七十八条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。因此，当质权人行使质权时，如果是拍卖、变卖方式，根据前面的分析，其他股东是可以行使优先购买权的。如果是出质人与质权人以折价方式实现质权的，其他股东是否可以要求行使优先购买权？本文认为应当允许。因为股权出质后不得转让的规定，是为了保证质权安全，而其他股东可能行使优先购买权出自法律明文规定，质权人应当是明知的，在折价变现的情况下，也不会影响质权安全。况且，质权人享有的质权是就质物或权利变现所得优先受偿，而不是对质物或权利在取得所有权或交易机会上的优先。对折价的股权，其他股东享有的则是取得所有权或交易机会上的优先。其他股东主张优先购买权取得折价变现的股权，并不需要征得质权人的同意。实践中类似于此的，还有以股抵债的情况。这种情况下其他股东享有优先购买权是不言而喻的。

注：

［1］履行期限有约定的，自然应当保持同一，没有约定的，也可以根据合同法关于履行期限的补全规则来确定。

［2］赵轶婧：“股权转让优先购买权若干问题研究”一文对此也持否定态度，该文载《知识经济》2010年13期。

［3］关于同等条件的分析还可参见程玲玲：“浅析股东优先购买权之‘同等条件’”，载《法制与社会》2011年第4期。

［4］参见钟刚：“有限责任公司股权转让的强制性规则分析”，载《江西社会科学》2011年第2期。该文认为应当给予2-3个月的宽限期。

［5］参见上引文。

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