律师视点5：股权收购方式收购房地产开发项目的律师业务操作指引

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作者 ‖ 吕士威　德衡律师集团

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引言：

目前，获得房地产开发项目主要通过三种途径，一是通过招拍挂方式直接从政府拿地，二是通过一二级联动开发获取土地（随着《国有土地上房屋征收与补偿条例》的出台，此种方式已不具可操作性），三是通过项目收购方式获取。第三种方式又分为直接收购土地使用权或在建工程，和通过收购持有房地产项目的公司股权方式收购房地产项目两种。两种方式相比，因前者需要满足《城市房地产管理法》第39条关于转让时必须完成开发投资总额25%的条件，且税负相对比收购股权方式重，因此，以股权收购方式间接收购房地产开发项目更受欢迎并较多地被采用。

在以收购股权方式收购房地产项目事务中，对被收购方而言，其最关心的，以及主要风险所在只是能否按照预期节点获得转让款项。而对收购方来讲，有诸多潜在的风险，如项目存在隐性瑕疵、目标公司债权债务不清等。因此，本操作指引更多站在收购方角度考虑问题，并为指导收购方律师协助收购方完成公司收购事务之目的设计和拟定。

　目录

　　1．定义

　　2、以收购股权方式收购房地产项目的基本程序

　　3、律师办理收购意向阶段事务的操作指引

　　3.1收购准备

　　3.2意向书

　　4．律师办理尽职调查阶段事务的操作指引

　　4.1尽职调查的程序

　　4.2尽职调查的内容

　　4.3尽职调查的方式

　　4.4尽职调查报告

　　4.5收购方案设计

　　5．律师办理合同起草、签订、履行阶段事务的操作指引

　　5.1股权收购协议的起草和谈判

　　5.2股权收购协议的签订、审批和履行

　　6．附则

　　6.1声明

　　6.2附件

　　附件一：《以收购股权方式收购房地产项目纳税说明》

　　附件二：《尽职调查具体内容》

　　附件三：《国有股权转让程序》

1．定义：

1.1目标项目：指收购方拟通过收购股权的方式收购的土地使用权或在建工程。

1.2以收购股权方式收购房地产项目：指收购方拟通过购买持有目标项目的公司的股权，和/或对持有目标项目的公司进行增资获得股权，实现间接拥有该房地产开发项目的目的。

1.3目标公司：指拥有目标项目的公司。

1.4收购方：指拟收购目标公司股权的自然人或法人。

1.5被收购方：指持有目标公司股权的自然人或法人。

1.6意向书：指收购方和被收购方就以收购股权方式收购房地产项目事宜初步达成的收购意向书或框架协议。

1.7股权收购协议：指收购方和被收购方就以收购股权方式收购房地产项目事宜达成的正式合同。

1.8股权转让协议：指由收购方与被收购方专为办理股权的工商登记变更之目的而签订的股权转让协议。

2．以收购股权方式收购房地产项目的基本程序：

2.1向被收购方了解目标公司和目标项目情况；

2.2达成初步收购意向，签订意向书，视情况向被收购方支付一定数额的定金；

2.3对目标公司和目标项目进行尽职调查；

2.4根据调查情况决定是否继续收购，若决定继续收购则设计、论证收购方案；

2.5起草股权收购协议，就协议内容进行协商、谈判；

2.6签署股权收购协议；

2.7履行股权收购协议（以下履行行为可能有先后之分，也可能同时履行）：

2.7.1按约定支付股权转让款；

2.7.2按约定更换公司董事、监事、总经理及其他高级管理人员；

2.7.3按约定进行公司印鉴、财务账册、账户等的交接；

2.7.4办理工商登记变更手续，股权转让完成。

3．律师办理收购意向阶段事务的操作指引：

收购意向阶段，指完成第2.1、2.2条所述事务的期间。在该期间，律师可以按照本条流程和内容为收购方提供服务。

3.1收购准备。

3.1.1协助收购方与被收购方接洽，了解目标公司的设立时间、注册资本、股权结构、资产负债状况、开发资质情况（何时取得、几级资质等）、经营范围，公司除目标项目外，是否还有其他经营性资产，公司有无债权债务纠纷，有无已发生的或潜在的诉讼、仲裁或行政处理案件，拟转让的股权是否有权利负担等情况；

3.1.2协助收购方与被收购方接洽，了解目标项目的来源、土地性质、权属情况、规划情况、开发进展情况、已取得的开发建设手续、就该项目已签订的合同及履行情况、项目（实物或权利）有无瑕疵等。

3.1.3根据了解到的情况，对可能存在的法律问题、风险进行预判，并书面提示收购方，向收购方建议收购操作方案，根据目标公司和目标项目的具体情况设计、起草意向书。

3.2意向书。

3.2.1意向书旨在为以收购股权方式收购房地产项目事务的完成做出纲领性的计划和安排，为被收购方配合收购方进行尽职调查提出要求，为收购方根据尽职调查结果决定是否继续进行收购设定条件，为收购方按照被收购方要求支付定金提供合同依据。

3.2.2意向书的主要条款：

3.2.2.1当事人双方。

应当在该条款中明确当事人双方的基本情况，包括法定代表人、注册地、注册地址等。

特别需要注意的是，在收购时，收购方可能基于某种考虑，不想或不能直接以自己的名义去收购，而是先设立一家壳公司，然后再以壳公司的名义去收购项目公司。所以，应注意在意向书中为收购方将来可能以其指定的其他公司收购目标公司股权做好铺垫。

3.2.2.2由被收购方对目标公司和目标项目的重要信息进行批露，并由被收购方承诺所批露信息的真实性。

要求被收购方在意向书专条或以附件方式介绍第3.1.1和3.1.2项所述有关情况，以便在尽职调查结束后将尽职调查结果与被收购方批露的信息相比对。

　　3.2.2.3收购的纲领性计划和安排，并设定自动终止日。

比如，设定完成尽职调查的时间、条件等，设定收购方根据调查结果做出是否继续收购决定并通知被收购方的时间，如继续收购应完成股权收购协议起草、谈判和签署的时间等。

自动终止日，也可称为“排他期”，在该日前被收购方不得就目标公司股权和/或目标项目的转让事宜与第三方达成意向或协议，该日期届至时双方仍未能签订股权收购协议的，意向书自动终止。

3.2.2.4收购方支付一定数额定金，被收购方配合收购方进行尽职调查。

是否支付定金视被收购方的要求而定。若设定了定金，定金一般是用于担保：被收购方积极配合收购方的尽职调查，提供目标公司和目标项目详实的资料；被收购方介绍的情况与目标公司和目标项目实际情况一致；收购方能够按期完成尽职调查并按意向书约定条件做出是否继续收购的决定；被收购方遵守对其在排他期内的限制性约定；双方均将对收购事宜以及其获取的对方的资料、信息、商业秘密进行保密，并在终止收购时返还从对方获取的全部资料等。

应明确约定被收购方对收购方尽职调查的配合义务，避免因其隐瞒相关情况、信息或未提供详实的资料，导致收购方调查了解到的情况不全面或调查结果与实际情况不符，做出错误决定遭受损失的风险。

3.2.2.5收购方继续收购或不再收购的条件。

通常，调查结果与被收购方批露的情况一致，收购方应当继续收购，进入协议起草、谈判、签署阶段，收购方拒绝继续收购的，定金不予返还；若调查结果与被收购方批露的情况不一致（细微不一致在所难免，一般指重大不一致，但对何谓“重大不一致”，应当根据双方意思在意向书中明确约定），收购方有权放弃收购，且被收购方应双倍返还定金。

收购方与被收购方还可以在该条中具体约定进一步收购的条件或安排。如股权的价格或确定价格的方法，股权价款支付安排，工商登记变更的办理条件和时间等。

3.2.2.6违约责任。

违约责任应当根据当事人双方期望的意向书能够起到的约束程度设定。若当事人不希望意向书有较强的约束力，则前述“定金”可以约定为“意向金”，无论意向书因任何原因终止，意向金均应无息返还给收购方，双方亦互不承担其他违约责任；而若当事人希望意向书有较强约束力的，则除第3.2.2.5项约定的承担定金责任的情形外，还应对应第3.2.2.4项所述情形，一一设定违约责任。

　　3.2.2.7各方为签订、履行意向书发生的费用的承担。

签订、履行意向书发生的费用指：一方因就意向书谈判、准备、签署和履行发生的差旅费、聘请第三方中介机构的服务费（如会计师服务费、律师服务费）等费用。

　　一般情况下，应当由双方各自承担其为签订、履行意向书发生的各项费用。但若一方违约（如被收购方未按约定配合收购方的尽职调查、被收购方在意向书签订时披露的情况与实际情况不符，或收购方尽职调查的结果与被收购方披露的情况一致，但拒绝继续收购的）导致收购不能继续的情况下，违约方应当承担对方为签订、履行意向书发生的费用。

3.2.2.8其他。

其他还应包括意向书适用法律和管辖、不可抗力、通知、效力等条款，该等条款相关事项要求等同合同通用条款的拟定。

4．律师办理尽职调查阶段事务的操作指引：

尽职调查阶段，指完成第2.3、2.4条所述事务的期间。在该期间，律师可以按照本条流程和内容为收购方提供服务。

4.1尽职调查的程序。

律师应事先与收购方进行充分沟通，围绕收购方的收购目的、目标公司收购价值核心来确定调查范围。律师应先起草调查事项提纲给收购方参考，由收购方根据需要对调查提纲进行增删修改，然后再由收购方以书面委托书的方式正式下达给律师，律师以委托书载明的调查内容和范围作为尽职调查工作的依据。

4.2尽职调查的内容。

对收购方而言，其尽职调查的目的是充分了解和掌握目标公司和目标项目的状况，以便综合考虑是否继续进行收购。从该等目的考虑，律师起草尽职调查提纲、实际进行尽职调查应注意帮助委托人实现对以下情况的充分了解：

4.2.1目标公司现股东持有、处分目标公司股权的合法性和完全性；

4.2.2目标公司设立、存续的合法性和从事经营活动的权利能力和行为能力的有效性；

4.2.3目标公司目前资产、负债和或有债务的真实状况，包括一般债权债务、担保责任、欠缴税费等；

4.2.4目标公司已经签订但尚未履行完毕的合同及其履行情况；

4.2.5目标公司涉及的尚未执行终结的行政处理和诉讼、仲裁事项；

4.2.6目标公司目前已经取得和正在开发、经营的项目、项目具体情况以及正在经营的其他业务的真实情况。

尽职调查具体内容详见本指引附件二。

4.3尽职调查的方式。

4.3.1由被收购方提供，并根据收购方的要求及时补充提供；

4.3.2对于目标公司设立及历史演变等情况，向工商登记机关查询；

4.3.3对于目标项目的情况，应向土地行政主管部门、规划行政主管部门、建设档案馆等查询；

4.3.4 建议收购方聘请由会计师事务所对目标公司财务状况进行调查、分析；

4.3.5建议收购方委托第三方机构对其他相关情况（如项目所在地土地平均价格、基准价格、最低限价情况）进行调查。

4.4尽职调查报告。

4.4.1尽职调查报告的范围及深度：

尽职调查报告的范围及深度应满足收购方据以判断目标公司股权及目标项目有无瑕疵、继续收购有无法律上的风险之需要，这意味着尽职调查报告应对目标公司的概况及历史沿革、股东及各自持股比例、公司治理结构及有关情况、主要资产及重大债权债务情况、公司涉及的诉讼、仲裁或行政处罚情况等进行详细陈述，并对尽职调查中发现的可能影响股权收购、影响目标项目的取得、开发、建设或销售等的问题进行法律分析和论证、提示法律风险。

4.4.2尽职调查报告的主要内容：

尽职调查报告应当包括四个部分，每部分具体内容如下：

第一部分 引言

在该部分陈述律师尽职调查权利来源、尽职调查的任务与目的、调查获取文件资料的采信原则和调查报告的事实陈述方式，以及本指引第4.4.3条所述有关内容。

第二部分 定义

在该部分就尽职调查报告中所提到的有关主体、客体、简称及其他词语的含义进行定义，以使后文中有关词语指代清楚。

第三部分 正文

正文部分主要陈述尽职调查了解到的事实情况，可对以下内容逐一陈述：

一、目标公司的设立及历史沿革、股东和股权架构

　　二、目标公司的公司治理及董事、监事、高级管理人员

　　三、目标公司员工及各项保险的办理

　　四、目标公司拥有的主要财产（除目标项目外，有无其他经营性资产）

　　五、目标公司的重大债权债务

六、目标公司的对外投资情况

七、目标项目的情况（已取得哪些开发、建设手续或许可，有无权利争议或瑕疵，有无抵押等）

　　八、目标公司涉及的诉讼、仲裁或行政处罚情况

　　第四部分 律师就重要法律问题发表的法律意见

　　该部分主要为律师依据法律法规的规定就尽职调查过程中发现的问题（如股权权利瑕疵、目标项目权利瑕疵、目标公司已签订未履行完毕的经济合同履约风险等）进行法律分析，就其对股权收购的影响做出法律意见、提示法律风险，以及根据委托书的要求提出解决方案或建议等。

4.4.3尽职调查报告应注意的问题：

4.4.3.1尽职调查报告应明确出具目的，并声明不得为其他目的使用该调查报告。比如，“本尽职调查报告仅为A公司收购B公司控股股权之目的而出具，未经某某律师事务所书面同意，本尽职调查报告不得为其他人的利益或其他目的而使用，法律法规另有规定的除外。”。

4.4.3.2应明确尽职调查报告的限制性条件。受调查资料是否真实、有效、全面的限制、受调查对象是否配合的限制、以及受相关法律及规定的限制，律师调查不可能穷尽了解所有的客观真实情况。因此，在起草尽职调查报告时，必须就该等情况附相关免责声明。

4.4.3.3尽职调查报告应明确其范围仅限于对法律方面的调查、分析。公司股权收购的顺利完成除法律方面的调查外，还有赖于财务、会计专业的支持，因此，调查报告中应当有关于该报告不对有关会计、审计及资产评估等专业事项进行评判、该相关问题和数据需具备相应资质的专业机构做出判断等的声明。

4.5收购方案设计。

尽职调查结束后，律师应根据尽职调查的结果和收购方意见设计收购方案，收购方案的重点主要为：

4.5.1是通过股权转让完成收购（是收购全部股权还是收购部分股权），还是通过增资完成，还是两者并用；

4.5.2除目标项目外，若目标公司还有其他经营性资产应考虑是否需要剥离、如何剥离；

4.5.3股权转让款的确定和支付、股权工商登记变更、股权交割（财务交割、控制权交割、印鉴交割等）三项事务如何安排；

4.5.4目标公司的债权债务如何承担、已签订尚未履行完的合同如何履行；

4.5.5以收购股权方式收购房地产项目是否需要相关审批（如收购方是外资或收购的股权为外资股权的需要经商务主管等部门的审批，如被收购的股权是国有股权需国资委或者授权的母公司的批准后方能实施，其具体程序见本指引附件三）、公告（如被收购方或目标公司是上市公司或与上市公司合并报表的公司需要按照有关规定进行公告）、评估及公开竞价（国有股权转让的定价须评估并在依法设立的产权交易机构公开挂牌征集受让方），该等事项如何安排等。

完成股权收购方案后，提交收购方确认，根据收购方意见（或收购方与被收购方沟通的意见）适当调整、优化收购方案，并根据收购方确认的方案起草股权收购协议。

5．律师办理合同起草、签订、履行阶段事务的操作指引：

合同起草、签订、履行阶段，指完成第2.5、2.6、2.7条所述事务的期间。在该期间，律师可以按照本条流程和内容为收购方提供服务。

5.1股权收购协议的起草和谈判。

5.1.1当事人。

股权收购协议除将收购方和被收购方列为当事人外，还应将目标公司列为一方当事人，因为有关公司信息批露需要目标公司和被收购方作为共同批露义务人，且股权工商变更登记一般需要目标公司负责办理、被收购方与收购方配合。若按照收购安排，股权工商变更登记的办理晚于收购方支付第一笔股权转让款的时间很久，则需要目标公司以目标项目为其和被收购方提供履约担保。

5.1.2转让标的。

需要明确约定转让的股权比例，目标公司全部股权转让的，还需要说明股权对应的公司资产、债务各包括哪些、哪些资产和/或债务是由转让方剥离的。如有需要剥离的资产和/或债务，应明确约定剥离的时间和办法、以及剥离前如何管理等。

5.1.3转让价款的确定和支付。

一般公司股权转让的价款和支付方式均可由当事人在股权收购协议中约定，注意收购方付款和被收购方履行相关义务的对应关系，尽量以被收购方履行一定义务作为支付一笔款项的条件，以此占据股权收购过程中的主动权。

国有股权转让价格，需经国家认可的资产评估机构对其进行资产清查及现值估价，并且国有股权转让要在国有资产产权交易中心进行公示，公示后产生两个及以上竞买者的，还需采取拍卖或招标的形式进行。即，如为国有股权转让，则合同将不能约定确定的价款。

非国有股权转让价款的支付取决于双方在股权收购协议中的约定，但国有股权转让价款的支付是有特殊要求的。国有股权转让价款原则上应当一次付清，如金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。

外资收购房地产公司股权，需要在股权转让协议生效之日起三个月内以自有资金一次性支付全部转让对价。

5.1.4工商变更登记手续的办理主体及时间和/或条件。

工商变更登记一般由目标公司负责办理，被收购方与收购方予以配合。当然亦可约定由被收购方负责办理，目标公司与收购方予以配合。

股权收购协议可根据当事人的要求约定办理股权工商变更登记手续的条件，如股权收购协议已生效、股权转让已获得有关主管部门的审批、收购方已按约定支付股权转让款等。

　　办理工商变更登记手续一般需要收购方与被收购方签订简单的、符合工商行政主管部门要求的股权转让协议，股权收购协议应当明确该用于办理工商变更登记的股权转让协议与股权收购协议不一致的，以股权收购协议为准。

5.1.5股权交割（包括印鉴交割、控制权交割、财务交割等）。

该条款应约定被收购方和目标公司在办理股权工商变更登记手续的同时办理公司章程修改、董事会和董事长更换等的变更登记手续。

该条款应约定被收购方和目标公司向收购方移交公司印鉴、财务印鉴及法定代表人印鉴的时间、程序等。

该条款应约定被收购方和目标公司向收购方移交全部账务账册、档案的时间、程序等。

该条款还可以就公司原有职工保留与否、由公司解除劳动合同时违约责任、补偿金的承担等做出约定。

5.1.6陈述与保证。

收购方与被收购方需要在该条款中对其自己已经按照公司章程及有关法律法规的规定就签订和履行股权收购协议获得合法授权做出保证；

被收购方应当其批露信息的全面性、真实性做出承诺，并承诺对信息批露不实的情况承担违约责任。重点注意被收购方对目标公司所负债务未如实批露的处理，一般有必要要求被收购方就其对该情况提供担保（一定数额的保证金或银行保函）。

5.1.7税费承担。

协议应当约定因以收购股权方式收购房地产项目所产生的双方各自应缴税、费如何承担。

5.1.8违约责任。

该条款应就各方当事人每种违反合同约定的具体情形设定违约责任，就一方当事人按照合同约定或法律规定行使合同解除权的情况如何处理做出安排，并就一方当事人非按合同约定和法律规定解除合同设定违约责任。

5.1.9股权收购协议的生效。

在涉及国有股权转让、上市公司股权转让的，股权收购协议最好附加生效条件，即完成了前期的审批、评估各项工作，待取得了相关主管部门的批准后方能生效。

另，如收购方为外资，或涉及外资股权转让的，依法需经商务主管等部门批准后，股权收购协议方可生效。

5.1.10其他。

其他还应包股权收购协议适用法律和管辖、不可抗力、通知等条款，该等条款属于合同通用条款，这里不赘。

5.1.11谈判。

参与当事人谈判，协助当事人就合同文本中的有关法律问题与对方解释、沟通和协商，最大限度维护收购方利益，并根据谈判情况适当修改、调整合同文本，直至当事人最终确认文本内容。

谈判过程中，每一轮谈判结束时，最好由双方参与谈判人员对该次谈判已达成共识的条款或条件签字确认，避免此后谈判过程中出现反复，而且有利于在下一轮谈判中判断对方改变了之前已商定的哪些内容，掌握谈判中的主动权。

5.2股权收购协议的签订、审批和履行。

5.2.1股权收购协议的签订。

股权收购协议应由各方当事人依法签署，一般为法定代表人签字（或其授权的代表签字），并加盖公章。

5.2.2股权收购协议的政府审批。

5.2.2.1对于不涉及国有股权、上市公司股权、外资股权收购，收购方非外资收购的，无须审批。

5.2.2.2对于涉及国有股权的，审批部门包括负责国有股权管理的部门及其地方授权部门，审批要点是股权转让价格是否公平、国有资产是否流失。

5.2.2.3对于涉及上市公司股权的，审批部门还包括中国证券监督管理委员会，审批要点是上市公司是否仍符合上市条件、是否损害其他股东利益、是否履行信息披露义务等。

5.2.2.4对于收购方为外资，或拟收购的股权为外资股权的，需要经商务主管等部门批准。

5.2.3股权收购协议的履行。

5.2.3.1跟踪合同履行，提醒收购方按约定履行付款义务、发现被收购方和目标公司违约的情形并协助收购方及时发函催告其履行，在其根本违约的情况下，督促收购方及时按照合同约定主张权利。

5.2.3.2起草合同履行中相关配套文件。

起草股权转让协议、公司章程修正案、公司董事会和股东会关于公司董事和董事长更换的决议等，审查公司印鉴和财务账册、档案移交程序安排和移交确认书等，协助完成股权工商变更登记。

6．附则：

6.1声明。

本指引是根据2011年5月1日前颁布和实施的法律法规，结合律师办理相关案件的实务经验拟定，若有关法律法规发生变化，应适用新的规定。

6.2附件（略）。

作者简介：吕士威，中国青岛，德衡律师集团副总裁，房地产与建设工程团队主任，山东律协土地与房产专委会副主任，擅长代理复杂、疑难房地产诉讼或仲裁，并对房地产融资和开发、城镇化项目建设、商业地产运作及地产项目合作／转让／收购等非诉业务具有丰富经验。

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