九章法律参考04：违约金过高的司法判断
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作者｜九章研究所
编者按：作为Classic Law 的法律专业研发团队，九章研究所依托自建的中国法律知识总库（www.classiclaw.com），进行覆盖所有司法实务领域的体系化、系统化的实证分析，寻找、归纳裁判逻辑和规则适用的规律。审判研究与九章研究所联合推出九章法律参考专栏，期待为法律规则的适用提供实务参考和研究范本。
阅读提示：依据合同法规定，在特定情形下法院可以对当事人约定的违约金进行调整，虽然有相关司法文件的进一步解释，但就具体适用仍有相当的讨论空间。本期九章法律参考梳理法官裁判的审理思路，通过比对现有规则去观察和检视当前的违约金制度。
违约金过高的司法判断
项目描述
合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。但何为过高、举证责任如何分配、过高后如何调整、法院能否依职权调整等问题，尽管合同法司法解释作了规定，但实务界仍存在相当的困惑。本项目试图发现，在违约金过高调整的问题上，司法的认定及处理标准。
样本搜集
数据来源：《中国法律知识总库》
法律要目：民商法>债权>合同>违约责任的承担
文书范围：某直辖市各级法院制作并公开的裁判文书
数据采集：截至2013年8月13日
分析路径：在涉及违约责任的合同纠纷中，法官分析了违约金过高的问题，并就违约金是否过高作出了判断，共790件判决书。
实证分析
一、“违约金过高的调整”依当事人申请，还是法院依职权处理
上图所示，在约占25%即共计195件的案件中，在当事人没有提出申请的情形下，法官主动认定违约金过高并调整，其中有91个案件的违约方未到庭，系缺席审判。
延伸阅读：
合同法第一百一十四条第二款作出了明确规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
2009年最高法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第八段规定：为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。
在最高法院研究室编著的最高法院关于合同法司法解释（二）理解与适用一书中，编者倾向于支持“人民法院未经当事人请求不得调整违约金”的观点。该观点强调认为，如果当事人没有提出违约金过高的主张，法院的正确做法是进行释明。
二、法院在判断违约金是否过高时考察的因素
790个案件中，有465个案件（约59%）在认定违约金是否过高时，未在案件推理部分列明任何因素。文书之中比较典型的表述如：“原告主张被告给付货款及违约金的诉讼请求成立，本院予以支持。但原告主张的违约金过高，应根据相关法律规定予以调整。”需要注意的是，这样的表述并不意味着法官在审理时未考虑这些因素。很有可能，法官只是没有表述其分析推理的过程。
在284个案件（约36%）中，法官在案件推理中说明，他们考察了“损失”因素。
延伸阅读：
2009年最高法院关于适用合同法若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
2009年最高法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的第八段，就判断违约金是否过高问题增补了两个因素“当事人缔约地位强弱”和“是否适用格式合同或条款”：人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。
三、违约金是否过高的举证责任
近58%（457件）的案件中，虽然当事人主动请求违约金调整，但判决书并未讨论当事人的举证问题。换言之，违约方只要主张违约金过高，法院即根据自己的判断来决定是否调整违约金。另外，从举证角度而言，法院依职权调整违约金基本也是在当事人没有任何举证的情况下发生的。如果将上述两种情况合并，在83%的案件中，在当事人没有任何举证的情形下，法官即对违约金是否过高作出了判断。
在法官要求当事人举证的138个案件中，要求守约方举证的案件高达111件，其中103件因原告未能举证而调整了违约金。
延伸阅读：
民事诉讼法第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
2009年最高法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第八段指出：人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。
最高法院关于合同法司法解释（二）理解与适用对举证责任问题的说明是：违约方需提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。
四、“损失”到底是什么？
迟延履行和不履行/不适当履行（以下简称实质违约）对应的损失是不同的。合同法第一百一十四条对迟延履行违约金有单独的规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。在当事人订立的合同中，迟延履行违约金与实质违约的违约金在金额和计算方式上通常也存在差别。这些差别实质体现了损失的差别。
研究发现，当一方实质违约，而另一方主张继续履行时，从“违约金过高的调整问题”看，困惑的焦点是将欠款（或未交付的标的物）本身视为损失，还是将欠款（或未交付标的物占压资金）的利息视为损失。这类案件共有635件，在74%的案件中，法官认为违约造成的损失是欠款的利息，而在26%的案件中，法官认为违约造成的损失是欠款本身。相应地，由于“以实际损失为基础”的规则要求，法官在这两类案件中支持的违约金数额也差异较大。
五、违约金过高的调整幅度
在790个案件中，有626个案件被调整了违约金，其中19%被调整至银行同期贷款利率的1.3倍，18%被调整至银行同期贷款利率的4倍，10%被调整至银行同期贷款利率，上述三个数据是被调整最多的标准。从时间轴来分析，2009年至2011年，将违约金调整至同期银行贷款利率或其1.3倍是主流做法，而进入2012年以后，将违约金调整至同期银行贷款利率4倍的情况有显著增加。
值得注意的是，有6%的案件被调整至日千分之N（1≤N≤5），而在判断违约金是否过高时，日千分之N（1≤N≤5）是被认定“过高”中比例最高的。
项目小结
观察本次实证分析的结果，我们可以看到，对于“违约金过高”这个问题，司法实践存在极大的困惑：在违约金过高的举证责任、违约金的调整是依当事人的申请才发生还是法院依职权调整等问题上，司法实践与既有的违约金规则似乎呈现出较大的反差；而在违约金过高的判断标准及调整标准上，法官的做法十分分散，“损失”的认定已经成为最大的难点。本实证分析不仅提示“违约金过高”执法不统一问题，其更重要的意义在于提示当前的违约金制度是否需要反思。
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