律师视点28：不能混淆的40组法律概念

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王新平

浙江新平律师事务所

阅读提示：哲学观念上看，概念是思维的基本单位，日常表达中概念往往体现为一个词尤其一个名词。法学领域中涉及的概念林林总总，其中有很多表述相近却含义不同，需要准确区分。△

法学说开了就是一套概念体系。按照梁慧星先生的说法，只有掌握了法律概念才能很好地理解法律规则；掌握了概念体系就可以建立起一套法律思维。因此，研习法律须从概念入手。笔者根据司法实践，将民法中容易混淆的40组概念归纳整理并作简要辨析。

01.对价和等价

对价：双务合同的对价，强调履行与对待履行互为条件、互为牵连，而不考虑经济上是否等价。如合同法规定的同时抗辩权、先（后）履行抗辩权等。

等价：当事人取得的财产权与其履行的义务之间在价值上大致相当。

02.合同有效和合同生效

合同有效：指合同符合民法通则第五十五条规定的要件，至于是否具备履行的条件，则不考虑。此处对应的是合同无效。

合同生效：指合同不但具备了有效要件，而且具备履行的条件。此处对应的是合同未生效。未生效合同情形：①附条件合同；②附始期合同；③需经审批合同，如涉外股权转让合同、采矿权转让合同等；④实践性合同，如民间借贷合同、定金合同等。

03.利息、逾期利息和利息损失

利息：借款期限内产生的孳息。但最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条，将工程款利息损失亦解释为孳息，不无疑问。

逾期利息：应指定期有息债权，参照约定利率或以约定利率上浮30%-50%计付逾期后的利息，它包含孳息和损害赔偿金的性质。

利息损失：应指定期无息债权，或不定期无息债权经催告不还，参照中国人民银行公布的同期同档次（同类）贷款基准利率计付的利息损失。但买卖合同等类似债权，利息损失以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息标准计付。

04.示范合同和格式合同

示范合同：通过有关的专业法规、商业习惯等确立的，为当事人订立合同时提供参考的文本格式。

格式合同：一方预先拟定的，对方当事人没有讨价还价余地的合同文本。示范合同有时可能会转化为格式合同。

05.质量保证金和质量保修金

质量保证金：履行合同的特别担保措施，目的在于保证标的物的质量。

质量保修金：修理费用的预先给付，属于预付款的一种特殊形式，目的在于保证将来维修的正常进行。

06.缺陷责任期和保修期

缺陷责任期：此概念源于2005年的建设工程质量保证金管理办法，缺陷责任期一般为6个月、12个月、24个月。2013年版的建设工程施工合同示范文本明确使用了这个概念。

保修期：此概念源于2000年的房屋建筑工程质量保修办法。通常来讲，保修期长于缺陷责任期。

07.养老保险费和养老保险金

养老保险费：在退休前由单位从职工工资中扣缴或者统筹，这种扣缴和统筹就构成了职工个人账户下的养老保险费。

养老保险金：实际是职工在退休后领取的工资。离婚纠纷案件中，当事人可请求分割养老保险费，但不可请求分割养老保险金。

08.试用买卖和试用标准买卖

试用买卖：所附条件是买受人的认可，该条件完全取决于买受人的意愿。

试用标准买卖：所附条件为标的物经试用符合双方约定的标准，该条件并不主要取决于买受人的意愿。

09.公司资本和公司资产

公司资本：公司注册资本的简称。

公司资产：负债＋所有者权益（净资产）。

10.代销和经销

代销：属于行纪合同的范畴，销售商对商品没有所有权，只享有占有权。

经销：属于买卖合同的范畴，销售商对商品享有所有权。

11.诉讼时效和起诉期限

诉讼时效：普通诉讼时效期限为二年。关系到胜诉权，属于实体问题，规定在民法通则之中。

起诉期限：知道或应当知道作出行政行为之日起六个月内起诉。关系到起诉权，属于程序问题，规定在行政诉讼法之中。

12.定期给付债务和分期给付债务

定期给付债务：主要是继续性合同在履行中持续定期发生的债务，如租金、水电费、利息等（属不同债务）。

分期给付债务：其特点是当事人在同一合同项下约定，对债务分期履行，如买卖合同约定分期付款、分期交货，借款合同约定分期还款（属同一债务）。

13.公平原则和公平责任原则

公平原则：民法通则第四条、合同法第五条。

公平责任原则：侵权责任法第二十四条，是指在法律规定的情形下，根据当事人双方的财产状况等因素，由双方公平合理地分担损失。实际上是公平原则在侵权责任法领域的体现。

14.转让和买卖

转让：是指权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其标的物转移给他人的行为。

买卖：买卖属于转让的一种。

15.证据效力和证明效力

证据效力：某证据材料是否具有证据资格，是否可以进入诉讼的“大门”。主要审查证据的关联性和合法性，实务中如果具有证据能力一般表述为采纳。

证明效力：获准进入诉讼“大门”的证据材料是否真实可靠或者是否具有证明案件事实的证明力。主要审查证据的真实性和证明力，实务中如果具有证明效力一般表述为采信。

16.抗辩与否认

抗辩：承认对方当事人所主张事实的前提下，附加性地提出一个新的事实。抗辩者通常负举证责任。

否认：一方当事人对对方当事人所主张的事实的否认，包括直接否认和间接否认。否认者通常不负举证责任。

例如原告甲主张，被告乙向其借款5万元，现请求归还。被告乙有三种防御方法：①辩称自己没有借过甲的钱（直接否认）；②自己确向甲借过，但已归还（抗辩）；③自己是收到过甲的钱，但这不是借款而是甲赠与给他的（间接否认）。

17.原件和原始证据

原件：是指由文书制作单位或个人所签发或制作的最初签字定稿的原本，或者加盖印章与原本具有同一效力的主送文本。原件属于原始证据，但原始证据未必是原件。

原始证据：是指直接来源于案件事实或原始出处的证据。例如售货员用复写纸开具发票的第二联和第三联，虽然是以复写方式制作的，但形成于案件发生的过程中，即直接来源于案件事实的第一手材料，属于原始证据，不是传来证据。

18.复制件和复写件

复制件：通过对原件和原物进行拍照、复印、扫描等方式后形成的图文资料。复制件属于传来证据，单独不能作为认定案件事实的依据（复印件属于复制件的一种）。

复写件：把复写纸夹在两张或几张纸之间书写所形成的文书。从法律角度看，复写件与原件是同步完成的，属于原始证据，在没有相反证据的情况下，单独可以作为认定案件事实的依据。

19.吊销和注销

吊销：发生严重的违法行为或不接受管理，由主管部门作出的一种行政处罚。企业吊销营业执照后，仍具有诉讼主体资格。

注销：按法律规定程序申请，主管部门依法进行的一种消亡程序。企业注销后，主体资格不存在。

20.诉讼请求和诉讼标的

诉讼请求：是当事人已经提出的具体的实体主张，诉讼请求源于诉讼标的。

诉讼标的：是指当事人之间发生争议并请求法院作出裁判的民事法律关系。如原为同居关系，后改为事实婚姻关系。变更诉讼标的一般导致诉讼请求也作相应的变更。

21.劳动关系和劳务关系

劳动关系：是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。须劳动仲裁前置。

劳务关系：是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务、另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。广义包括雇佣、承揽、行纪、居间、保管、运输合同等，狭义仅指雇佣（民事案件案由规定采狭义说）。

22.雇佣关系和承揽关系

雇佣关系：性质上是购买劳动力。

承揽关系：性质上是购买劳动（工作）成果。

23.产品瑕疵和产品缺陷

产品瑕疵：一类是指产品缺陷，即产品存在严重瑕疵；一类是指缺陷以外的其他瑕疵。

产品缺陷：属于产品瑕疵的一种。

24.代表行为和代理行为

代表行为：是指法人或者其他组织的法定代表人、负责人实施的行为。

代理行为：是指法定代表人或者负责人之外的其他人员代理法人或其他组织实施的行为。

25.和解协议书和调解协议书

和解协议书：和解协议书的主体一般是当事人。

调解协议书：调解协议书的主体一般包括当事人和调解单位（法院、仲裁委、人民调解委员会等）。

26.主要债务和主给付义务

主要债务：主要是指主给付义务，某些从给付义务也可构成主要债务。

主给付义务：主给付义务属于主要债务的一种。

27.转包、分包、劳务分包和内部承包

转包：是指承包人在承包建设工程后，将其承包的全部建设工程转让给第三人（即转承包人）。在理论上称为合同的转让，合同权利义务的概括转移。转包为法律所禁止。

分包：是指与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人（即分包人）完成。肢解分包为法律所禁止，非肢解分包有些可以。

劳务分包：建设工程承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业（即劳务作业承包人）完成。劳务分包法律不禁止。

内部承包：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。

28.连带共同保证和连带责任保证

连带共同保证：此处连带指保证人之间连带承担债务，不排除保证人对债权人承担一般保证的方式。

连带责任保证：此处连带指保证人对债权人承担连带保证责任。

29.用地面积、建筑占地面积和建筑面积

用地面积：即宗地面积=基底面积+其他面积。

建筑占地面积：即基底面积。

建筑面积：是指房屋外墙或柱勒脚以上各层的外围水平投影面积，并包括建筑物的阳台、挑廊、地下室、室外楼梯等附属部分，而且要求建筑物要有结构牢固的上盖和围护，层高要大于2.20米。

30.抵押合同生效和抵押权生效

抵押合同生效：是否生效，应以合同生效条件予以判断。抵押登记不是不动产抵押合同的生效要件。

抵押权生效：抵押权为物权，其是否生效，依物权法规则判定。抵押登记是不动产抵押权的生效要件。

31.民事合同和商事合同

民事合同：主要指服务于生活消费、不以营利为目的的合同关系。民事合同一般属于无偿、实践性、不要式合同，通常适用过错或过错推定责任，消费合同例外。

商事合同：主要指服务于生产经营、以营利为目的的合同关系。商事合同一般属于有偿、诺成性、要式合同，通常适用无过错责任。

32.占有和持有

占有：对物具有占有意图的控制，一般表现为一种持续状态。例如出纳保管公司的钱，她在替公司持有这些货币，公司是占有人，出纳是持有人。

持有：不具有占有意图的纯粹对物的事实控制，一般不呈持续状态。例如超市店员对货物，是持有，不是占有；到饭店吃饭，顾客对坐的凳子是持有，而不是占有。

33.债和债务

债：债的概念不仅指债务，而且包括债权。

债务：应债权人的请求而负有的给付义务为债务。

34.医疗费和医药费

医疗费：包括诊疗费、治疗费、化验费、药费、住院费等。

医药费：仅指医疗费中的药费。

35.股权、股份和财产份额

股权：有限责任公司一般称股权。

股份：股份有限公司一般称股份。

财产份额：合伙企业一般称财产份额。

36.社会团体和人民团体

社会团体：指非营利性组织，包括人民组织团体、社会公益团体、文艺工作者团体、学术研究团体、行业自立组织、宗教团体等六类。

人民团体：属于社会团体的一类。

37.事实上的因果关系和法律上的因果关系

事实上的因果关系：是指纯粹从事实角度观察加害人的行为和被害人的行为之间的客观联系，也即被告的行为对于受害人人身或财产损害的原因力。事实上的因果关系属于事实判断问题，通说主张以“必要条件”进行衡量（若无，则不），如果没有被告的行为，则损害将不会发生，被告的行为就是损害发生的原因。

法律上的因果关系：是指被告的行为与受害人的损害之间存在事实上的因果关系的前提下，被告是否应当侵权责任的问题。法律上的因果关系实质是基于法律政策的考量，对被告责任进行限制。大陆法系特别是德国法系国家普遍以“相当因果关系说”为判断依据，即依据一般的社会智识经验，该行为通常情况下会导致该损害，则该行为与损害之间具有相当因果关系。

38.债务人不能履行债务和债务人不履行债务

债务人不能履行债务：指债务人丧失了债务的履行能力，又称为履行不能。例如保证合同约定，保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任，则保证人属于一般保证而非连带责任保证。

债务人不履行债务：指债务人在债务届期后没有履行，不涉及履行能力的判断。应该说“不履行”包含了“不能履行”的情形。

39.双方所在地法院解决和各自所在地法院解决

双方所在地法院解决：指原告住所地和被告住所地两个法院。

各自所在地法院解决：只能是原告住所地法院。根据法经[1994]307号最高法院关于合同双方当事人约定各自可向所在地法院起诉如何确定管辖问题的复函，该约定管辖有效。

40.负担行为与处分行为

负担行为：是发生给付义务效果的行为。负担行为设定的权利不能直接实现，须经义务人的履行行为权利才能实现，故负担行为也称债权行为。最常见的是契约行为。

处分行为：是直接发生财产权移转或消灭效果的行为。处分行为的结果是权利的移转（交付物之行为）、权利内容的缩小或改变（设定地役权）、权利上设定负担（抵押）以及权利消灭（免除债务、抛弃）等。处分行为的行为人，应是对物或权利有处分权的人，无处分权人的处分行为原则上不发生效力。

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