法官论坛174：违反合同附随义务的司法判断｜从 4 个案例出发
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李双庆
北京市东城区人民法院
阅读提示：司法裁决不能越法、造法，强加当事人合同附随义务，但可依诚实信用的帝王原则，鼓励和倡导民事主体诚信经营、善意履约，对违反者则要求其承担相应法律责任。实务中，附随义务怎样界定？表现类型几种？归责原则如何？
一、据以研究的4个案例
1.2012 年3月7日，出租人路某在某地产经纪公司居间服务下，就其所有的一处房屋与案外人某服饰公司签订了一份房屋租赁合同。对于租金以及押金的支付方式，合同中约定租金为每月3万元，约定押金为3万元。房屋租赁合同第七条居间服务条款中，约定本合同签订时甲方应向丙方支付3万元佣金 。合同中明确 ，合同签订以后如果租赁双方解除、中止或者变更租赁关系的，租赁双方仍应向居间的经纪公司支付约定的佣金。
事后，出租人路某未向经纪公司支付约定的佣金。经纪公司诉至法院请求判令路某支付佣金 3 万元。路某辩称：经纪公司未能向其提供合同约定的有效服务，承租人签订合同后没有支付任何费用，合同没有实际履行。
庭审中，双方均认可签订合同时承租人未向出租人缴纳押金，合同未实际履行。经询，原告不能向法院提供承租方签字人的相关授权文件和服饰公司的资质文件。
法院审理后认为：尽管地产经纪公司通过自己的居间服务安排出租人与承租人签订了房屋租赁合同，但签订合同时未促成承租人向出租人支付房屋押金款项，事后未促成合同实际履行，亦不能提供承租人的有效资质文件。经纪公司履行居间义务的行为存在重大瑕疵，未能有效保护出租人合法权益。对于经纪公司要求出租人支付居间佣金 3 万元的诉讼请求，法院酌情予以支持，最终判决出租人给付地产经纪公司居间佣金1000元。一审判决后双方均未上诉。
2.2012 年12月24日，原告培训公司与被告旅游公司签订旅游合同，合同约定被告为原告组织的18位客人提供代办签证、预订机票和酒店等服务。合同载明：选择 “ 单项 \ 委托组合服务 ” 的旅游者 ，尤其是出境旅游者应当具备一定的旅行经验和外语能力，因为有些手续是需要旅游者自行办理的。如……（2）办理出入境手续……
2013 年 1月15日，培训公司安排的18位客人在出境时，其中一名客人林某使用的是公务护照，但没有提供单位出具的出境证明，因而未能登机。后培训公司又委托旅游公司重新预定当日机票。培训公司支付了机票费用9300元，认为被告未尽到关于旅游行程的告知义务，导致原告客人未能按时登机并产生了额外机票费用。后培训公司诉至法院，请求判令旅游公司支付其经济损失9300元。
一审法院经审理认为：按照合同约定，旅游公司为培训公司的客人提供的是办理签证、预订酒店和机票服务，出入境手续由培训公司方的客人自行办理。现培训公司方的客人因办理出境手续时未携带单位出具的出境证明从而未能登机，之后又重新预订机票，为此额外支付的机票费用，培训公司应承担主要责任。但旅游公司作为专业旅游服务机构，履行合同义务时应遵循诚实信用原则，为客人提供较为详尽的出行信息，履行相应的告知和提示义务。
对于客人中有使用公务护照预订机票的情况，旅游公司作为专业旅游服务机构，在预订机票、安排行程时应向相关机构或部门了解出行的相关注意事项，并向培训公司和客人提示告知，以免产生不必要的损失。故对客人未能正常登机而额外支出的费用损失，旅游公司亦应承担相应责任。法院最终判决旅游公司赔偿原告机票费用损失1000元。原告提起上诉，二审法院审理中上诉人撤回了上诉。
3. 原告李某是某处房屋的产权人，被告供热公司为上述房屋所在的楼房提供供暖服务。2012 年 11月4日凌晨，李某房屋内的暖气管道阀门爆裂，导致室内地板等其他财产遭受水浸。李某以供用热力合同纠纷为由将供热公司诉至法院，请求判令供热公司赔偿其经济损失15万余元。
庭审中，双方均认可李某所有房屋的采暖使用的是户式中央空调系统采暖，漏水的原因是供暖设施的软连接处（原告房屋内的设施）漏水。经向该物业公司核实，该公司称供热公司于2012年11月3日下午张贴的供暖运行通知。
一审法院认为：供热公司为李某所有房屋提供供暖服务，虽未签订书面合同，但已形成事实上的供用热力合同关系。供热公司应当按照国家和当地的相关规定，履行供用热力以及相关的附随义务。涉案房屋是2012 年11月3日进行试供热，应提前在供热范围内进行公告，以免造成不必要损失。虽供热公司在试供热前也张贴了供热试运行的通知，但张贴通知的时间明显过晚，履行义务存在瑕疵，对涉案房屋的损失应承担一定责任。案件审理中，李某未能提交维修房屋及相关设施支出相关费用的有效证据，法院根据李某提交的相关证据，对其主张的损失数额，参考原告房屋的漏水情况、被告的过错程度等酌情确定了赔偿数额。李某不服提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。
4. 2010年6月9日，原告北京某公司与被告王某签订了房屋租赁合同书，合同约定某公司承租王某位于东城区的某处门面房，租赁期限自2010年6月20日至2013年6月19日，租金每年28万元，首次支付房屋租金时需支付9个月的房屋租金，其中有3个月的房屋租赁押金，此押金在租赁期限终止时清算。2013年 6 月13日，某公司与王某续签了房屋租赁合同书，租赁期限自2013年6月20日至2014年6月19日。租金变更为每年25万元，其他条款与2010年6月9日的合同一致。
2014年11月27日，某公司诉至法院，称其已按照合同约定支付全部房屋租金，而在2014年4月1日，其通知王某合同到期后不再续租，2014年4月2日，王某将房屋换锁后强行收回，原告多次与被告协商要求退还房屋押金未果，故请求法院判令王某退还原告房屋租赁押金 70000 元；赔偿两个月房屋租金 41000 元。王某辩称：确实收取了原告的押金7万元，2014年 4月 8日某公司自行将房屋腾空，并将房屋的钥匙交还。王某认为某公司提前腾退房屋没有预留准备时间，水、电费未结清，于涉案房屋上注册的营业执照也未注销，影响房屋继续出租。故不同意原告的诉讼请求。
法院庭审中，某公司申请证人李某某出庭作证，李某某证明2014年4月9日左右王某将房屋的钥匙收走，当时房屋内没有其他贵重物品。王某认可4月9日收回房屋，但主张是公司工作人员主动交还房屋钥匙。王某申请证人刘某某出庭作证，刘某某证明2014年5、6月份左右，其开始与被告协商承租涉案房屋事宜，后因涉案房屋一直无法办理新的营业执照，就没有租赁该房屋。王某提交了电费收据和水费收据，证明某公司拖欠其水电费共 1416.15 元 。某公司同意按照王某主张的数额支付水费电费，同时提交了本地工商行政管理局2014年12月11日的注销核准通知书，证明其在涉案房屋上注册的羊绒专营店已注销，王某对此认可。
法院审理后认为：合同届满前，某公司已向王某明确告知其不再承租涉案房屋，并自行提前搬出涉案房屋内的物品，事后王某将房屋收回并无不妥，某公司主张王某赔偿其提前搬出的两个月租金的诉讼请求依据不足；租赁合同届满后，某公司要求王某退还房屋租赁押金的理由正当；某公司在搬出涉案房屋时未结清涉案房屋的水、电费用，当在应退还的押金中扣除；某公司虽然提前将房屋交还，但较长时间内未将其在涉案房屋上注册的营业执照注销，结合房屋的实际情况，某公司行为确实对涉案房屋的出租使用造成了不利影响，应当承担相应的赔偿责任。最终法院判决被告退还原告房屋租赁押金五万六千余元，驳回原告的其他诉讼请求。一审判决后，双方均未上诉。
二、四个案例的法律适用解析
合同附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密和保护等义务。附随义务虽然在合同义务群中处于附随的地位，但它在很大程度上影响着合同当事人利益的实现，是整个合同义务群之中重要的组成部分。合同生效以后，对双方当事人产生一定的法律约束力，任何一方当事人无论违反了合同主给付义务、从给付义务还是附随义务，都会产生相应的法律后果。
第一个案例是一起居间合同纠纷案件。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同是一种带有委托性质的服务性合同，委托合同具有特别的性质，其成立大多建立在委托人对居间人所具备的专业能力或知识特殊信赖的基础上。故而，居间人应当认真负责履行居间义务，利用专业知识向委托人提供建议、方案，保障委托人的相关权益。
该案中，出租人通过经纪公司的居间服务与案外人签订了房屋租赁合同，应当视为经纪公司完成了居间义务。根据合同法规定，出租人应向经纪公司支付居间费用。但是根据案件实际，经纪公司安排出租人与案外人签订房屋租赁合同时，既未提供承租人服饰公司相关资质文件，也未在签订合同时促成承租人向出租人支付房屋押金等款项，事后也未能促成该合同的实际履行。可见，经纪公司作为居间人在合同履行过程中并未尽职尽责，未能有效保护作为委托人的被告的合法权益，一“间”了之。故而，法院对经纪公司所主张的三万元居间费，最终判决出租人只给付一千元是合乎法律与情理的。
第二个案例是一起旅游服务合同纠纷。培训公司与旅游公司签订的组合委托服务合同约定，旅游公司为培训公司一方的客人提供的是办理签证、预订酒店以及机票服务，出入境手续由培训公司一方的客人自行办理。而客人未能登机以及最终产生新的机票损失的原因，系办理出境手续时该客人未携带单位出具的出境证明所致。
根据双方的合同约定，办理出入境手续事宜应由培训公司自行负责，故对损失产生的原因，其根本责任不在旅游公司。但旅游公司作为专业的旅游服务机构，在履行合同义务时应遵循诚实信用原则，为客户提供较为详尽的出行信息，履行相应的告知和提示义务。对于客人中有使用公务护照预订机票的情况，作为专业旅游服务机构在预订机票、安排行程时应向相关机构或部门了解出行的相关注意事项，向客人提示告知，以避免产生不必要的损失。旅游公司只是按照合同的约定提供了办理签证、预订酒店和机票服务，但并未尽到必要的提示义务，而履行该提示义务，并不会对被告产生额外负担。最终法院依据诚实信用原则判定旅游公司未向培训公司作出相应提示，存在一定过错，对培训公司额外支出的费用损失承担相应的赔偿责任是公平合理的。
第三个案例是一个较为特殊的供用热力合同纠纷案件。在双方的供用热力合同关系中，供热公司负有按照相关规定向李某提供供暖服务的义务，李某负有向供热公司缴纳供暖费的义务。但根据双方供用热力合同性质和社会习惯，供热公司除向李某依照相关规定履行供热义务外，还负有在试供暖前提前通知等附随义务。
本案之中，供热公司于2012年 11月 3日进行试供热，应当提前在供热范围内向用户公告，但张贴通知也是在11月 3日 ，通知时间明显过晚。因而，供热公司在履行合同附随义务时确实存在瑕疵。在11月 4 日凌晨，李房某屋供暖系统漏水造成了财产损失，虽然供热公司其不存在故意规避附随义务，但其在履约过程之中未尽到附随义务造成李某的财产损失，法院最终根据原、被告双方提供的证据判令被告承担相应的损失，是合理合法的。［1］
第四个案例是一起房屋租赁合同案件。合同履行过程中，原告按照合同约定向被告支付了房屋租赁的押金及至租赁期届满的租金，合同届满前，向被告明确告知其不再承租涉案房屋，将房屋交还原告，在合同履行过程中遵守了合同约定，并无明显过错，其在合同期满结清水、电费用、交还房屋后，要求被告退还房屋租赁押金的主张理由正当，应予支持。
但是，由于涉案的房屋是位于临街的门面房，主要是用于商业经营，原告承租后也利用涉案房屋注册了自己的营业执照用于商业经营，故而作为房屋承租人的原告在腾退租赁房屋时应及时将房屋上注册的营业执照注销，以保证被告在房屋的权利得以全面恢复。承租人在租赁合同期满交还房屋，不仅仅是指交还房屋本身，还应包括实现出租人出租时对房屋所享有的其他权益。
原告在合同履行过程中，确实已完成双方在房屋租赁合同中约定的支付租金、交还房屋等主要义务，但在交还房屋后，长时间内不办理涉案房屋上的营业执照注销手续，不履行应尽的合同附随义务，而该行为必然对涉案房屋的继续出租和使用造成不利影响，原告应当为此承担相应的赔偿责任。故法院酌情扣除被告应退还原告的房屋租赁押金，是较为合理的。
三、合同附随义务相关适用问题
合同附随义务是一项基于诚实信用原则发展起来的制度。合同法第60条列举了三种典型的附随义务形态，即通知、协助、保密义务。但是在理论探讨以及司法实践之中，当事人履行具体的合同时，还经常存在着负有履行保护义务、照顾义务、保管义务、检查义务以及不作为义务等情形。例如商户对于载客电梯、座椅等设施要保证顾客的安全使用义务，雇佣人对受雇人之生命、身体、健康的保护义务，承运人运输过程中对患有急病、分娩、遇险旅客救助义务等等。
随着社会经济生活在不断变化和进步，新的合同形态层出不穷，合同存在的客观环境也可能不断发生新的复杂的变化。合同附随义务并不是一种静态的事物，为了保证合同的正常履行，实现合同的目的，民事主体在从事活动时必须诚实守信，以善意方式履行义务，维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益的平衡，降低交易的成本，维护交易的顺利进行。如果当事人违反诚实信用的原则，规避法律或者合同的附随义务，其必然要为自己的行为承担法律责任。
（一）附随义务的界定
合同是当事人约定权利义务的集合，当事人通过自愿协商达成的合同是对自己和相对方的权利义务做出的口头或书面协议，合同成立后，当事人应当遵循契约自由的精神，按照合同约定行使各自的权利，履行各自的义务。合同附随义务是合同当事人依据诚实信用原则产生，根据合同的性质、目的和交易习惯表现出来的通知、协助、保密、保护以及竞业禁止等义务。
随着社会的不断发展，契约自由原则的弊端不断呈现，人们在订立合同时并不能完全了解合同相对方的具体情况，更无法预见合同在履行时、履行后可能面临的全部问题。如果单纯坚持形式上的契约自由原则往往会带来结果上的不公平，各国纷纷从强调形式上的自由转向追求实质上的公平正义，开始重新审视契约自由原则，并对这一原则作了种种限制和修正，由此诚实信用原则得到了普遍适用。［2］
合同的附随义务并非合同约定的义务。如史尚宽先生将附随义务定义为 ：“ 附随义务是依诚实信用原则，债务人于契约及法律所定内容以外尚负有的义务”。［3］合同附随义务虽然并非合同约定的义务，在合同义务群中处于附随的地位，但在实际生活中，合同的附随义务在很大程度上影响着合同当事人利益的实现，是整个合同义务群中重要的组成部分，是整个合同得以顺利、公平履行的重要保障。在司法实践中准确适用合同附随义务，对于保障合同的顺利履行，降低交易成本，维护当事人合法权益，具有重要的意义。
（二）附随义务的类型
合同附随义务的理论基础，是来自于诚实信用原则。所谓诚实信用原则是指民事主体在从事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或者合同规定的义务，要求维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。作为民法的帝王原则，诚实用信原则的作用就是 “ 当出现立法当时未预见的新情况、新问题时，法院可依诚实信用原则行使公平裁量权，直接调整当事人之间的权利义务关系”。［4］合同法第60条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
但是，随着社会的不断进步，新的合同层出不穷，合同存在的客观环境也在不断发生变化，合同附随义务也在随之演变，在当前的司法实践中，合同附随义务一般表现为以下几种类型：
1. 通知义务
通知义务是为确保合同正常履行、合同目的的顺利实现，合同双方当事人所负有的将与对方有关的信息及时互通的义务。比如买卖合同中的出卖人在向买受人交付货物之前，告知买受人充分做好接受货物的准备；出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人等。关于通知义务，在合同法第230、256条都有明确规定。
2. 协助义务
协助义务是基于诚实信用原则，合同一方履行相关行为，协助对方履行义务，以保证实现合同目的的义务。例如，为确保买受人能够顺利收到货物，出卖人根据货物的特性进行妥善包装；定作人应承揽人要求提供协助义务等就是合同附随协助义务的体现。合同法第181、255、259条，都有关于协助义务的明确规定。
3. 保密义务
保密义务是指合同当事人对在缔结、履行合同的整个过程中知悉的对方的商业秘密、技术信息、经营信息以及其他不宜公开的内容予以保密，不得泄露给第三人或进行其他不正当利用的义务。保密义务是一项不作为的消极的义务，也是我国合同法明确规定的一项义务，即使双方合同中没有明确约定，当事人也应按照法律的要求履行该义务。合同法中的第43、266条都对保密义务做出了规定。
4. 保护、救助义务
保护、救助义务是合同一方在合同履行过程中除去履行合同约定的义务外，按照合同的目的或交易习惯所负有的防止另一方的生命、身体以及财产法益遭受损害、以及在对方生命、健康受到威胁时负有的救助义务。如承运人对乘客在乘坐交通工具的过程中，如发生分娩、疾病或遇险等情况，承运人需尽保护、救助义务等。合同法中的第301条对保护、救助做出了规定。
5. 止损义务
止损义务是指当事人在对方违约后，负有的采取适当止损措施，避免损失扩大的义务。合同法规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。止损义务也是诚信原则的具体体现，当事人一方违约，相对方有权向对方主张违约赔偿。但是及时止损或放任损失扩大对后续问题的解决会带来截然不同结果。本着诚信的要求和追求更好的社会效果，当事人应履行及时止损的附随义务。
当然，随着社会状况的不断变化，合同的具体样态在不断变更，合同的附随义务也在不断演变。以上五项义务只是对目前常见合同附随义务的简单汇总，并不能囊括现实中合同附随义务各种情形。司法实践中如何认定合同的附随义务，应当按照合同的具体情形、合同的目的等情况具体问题具体分析，合法合理地确定当事人的合同附随义务。
（三）违反附随义务的归责原则
违约责任的归责原则，就是指给予一定的归责事由而确定违约责任是否成立的法律原则 。［5］依法成立的合同 ，对双方当事人产生法律约束力，任何一方当事人无论违反了合同中的约定义务还是附随义务，都应当承担相应的法律责任。
合同附随义务虽然并非合同当事人在合同中约定之义务，但在很大程度上影响着合同当事人利益实现，对维持当事人之间利益平衡，降低交易成本，维护交易顺利进行起着至关重要作用。因此违反合同附随义务的责任设定，不能过分紧缩，以致放任当事人的不诚信行为，影响交易顺利进行；但也不能无限扩张，使订约当事人承担过高的风险。
民事责任的归责原则一般分为严格责任原则、过错责任原则、过错推定原则等。合同法第 107 条作出规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上述条文中并没有出现 “ 但当事人能够证明自己没有过错的除外 ” 的字样，被认为是采取了严格责任原则。［6］那么 ，能否在认定当事人违反合同附随义务承担违约责任时也采用严格责任原则呢？
笔者认为，合同附随义务来自于诚实信用原则，在不同的案件中，附随义务的产生源自于合同不同的情形和事由，因此在确定当事人违反合同附随义务承担民事责任时，应具体案件具体以分析，不应采用统一的归责原则。根据附随义务产生的不同情形，在适用归责原则时，一般可分为以下几种情形：
（1）已被相关法律法规规范化的附随义务，应采用过错推定归责原则。如仓储合同中存货人存放危险物品、易变质物品的说明义务、出租人出售房屋时对承租人享有优先购买权的告知义务等。如果义务方不能证明已经履行了该义务，应当向权利人承担相应的法律责任；
（2）具体合同中被定型化的附随义务，应采用过错推定原则。如商场、酒店类服务场所对顾客的安全保障义务，对于此类合同附随义务虽然法律并未作出明确的强制性规定，但基于合同的性质出发，当事人对此类义务应当明知，故应采用过错推定归责原则。
（3）尚未定型化的附随义务，应采用过错归责原则。当事人是否应负合同附随义务、合同附随义务的内容，均需结合具体情况依照诚实信用原则进行判断确定，应考虑当事人在合同中的权利义务关系、履行相关义务的条件和可能性、履行相关义务的成本、不履行相关义务与合同履行以及所产生损失的关系、不履行相关义务的过错程度等因素来确定当事人的责任问题。在此类型中，合同附随义务的来源是诚实信用原则，当事人事前无法预知自己负有义务及其内容，只有在通过当事人不履行相关义务时的主观过错确定当事人对损失的产生或合同的不能履行负有责任时，才能以此认定当事人的责任及责任的大小。采用过错责任原则，充分考虑当事人的认知能力，以避免将附随义务无限扩大，导致过犹不及的后果。
后记：附随义务本身是基于诚实信用原则发展而来，民事主体在经济活动中，如果都能诚实守信，以善意的方式履行合同义务，既能有效保障合同向对方的权益，又能为实现自己的权利铺平道路，并实现降低交易的成本，提升社会整体效益的效果。司法者在司法裁决中虽不能越法、造法，强加当事人合同附随义务，但是笔者认为司法者可以依据民法诚实信用的帝王原则，鼓励和倡导民事主体诚信经营、善意履约，对有明显恶意或不诚信履约行为时，要求其承担相应的责任，这也是法律赋予法官自由裁量权，实现追求公平、正义的法律精神和立法目的的应有之义。
注：
［1］北京市的供暖时间一般是在每年的11月15日开始，遇有天气提前转冷等特殊情况才提前供暖。本案中试供暖的时间是在11月3日，确因2012年冬季天气提前转冷，供暖单位才提前供暖。被告未能提前通知用暖户，确有一定的原因。
［2］丁琳：“论附随义务”，《广西政法管理干部学院学报》2011年第3期。
［3］史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第341页。
［4］梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第46页。
［5］崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第16页。
［6］梁慧星：“从过错责任倒严格责任”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第八卷，法律出版社1997年版，第1-7页。
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