法官札记68：民间借贷中的 “ 情债 ” 如何认定？
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崇海燕 彭娟
江苏省昆山市人民法院
阅读提示： “ 情债 ” 的认定是民间借贷案件审理中的一个疑难问题，证据难以把握，事实查明阻力重重，同时还面临着伦理道德的考量。本文结合几个具体案例，从审判实践出发，梳理此类案件的审理思路。
一 、问题的提出
案例 1 ：A女与B男交往近3年 ，其间A女为B男打胎一次，事后A女向B男索要相关费用未果，遂要B男出具借条一张 ，借条中载明B男向A女借款人民币3万元，但未约定利息及还款日期。后 A女与 B男感情转淡，B男对A女不闻不问、避而不见。
C女系B男妻子 ，A女寻B男不着，遂转而纠缠C女 ，双方多次发生肢体冲突，甚至报警。后A女依据B男出具的借条将B男告上法庭，要求 B男归还借条上载明的借款3 万元。随后，又要求追加 C女为共同被告，承担共同还款责任。
案例 2 ：D 女与 E男交往四年，交往初期双方感情很好，E 男多次向 D女坦诚生意难做、资金不足，D 女在与 E男交往的四年里，陆陆续续向 E男的账户打款共计近50 万元。后双方感情破裂，闹分手。D女遂将 E男告上法庭，要求其偿还借款 60余万元。其中有转账记录的仅50万元左右，其余均主张现金交付，无借条。
案例 3 ：F女与G男交往年余，G男已婚的同时，与包括 F 女在内的多位女性保持不正当关系。交往期间，G 男以生意需要周转为由，向F女借款100多万元。后 G男欠债逃离，下落不明，F女遂起诉G男。
与早前我们熟知的 “ 分手费 ” 以及 “ 青春损失费 ” 为代表的“情债”类案件相比，笔者在审判实践中发现，上述三则实例中的情债更加复杂：
一是案由有变更。早前的“情债”类案件，起诉案由大多以同居关系立案，大量的不支持分手费、青春损失费的案例判决出现以后，原告方对于法院的立场有了预期认识，于是以更加具有隐蔽性的案由 “ 民间借贷 ” 向法院起诉。
二是证据形式完备。以民间借贷形式涌入法院的“情债”案件，多有欠条、借条，且欠条、借条上不再直白表述分手费、青春损失费、补偿费等敏感字眼，直接以欠款形式表述。
三是隐蔽性强。早先的“情债”类案件，原告对于双方的交往事实大多不加掩饰，而新类型的“情债”中原告往往隐瞒双方之间存在情感纠葛的事实，法官如果职业敏感性不强或者经验不足，往往无法发现其中的“猫腻”。
二、 民间借贷中 “ 情债 ” 的特征
这种新型的“情债”案件之所以处理起来困难，原因在于它们与其他类型的借贷案件相比具备以下几个显著特征：
第一，借贷双方存在情感纠葛。这种情感纠葛有的是正常的男女朋友关系，如案例2；有的则是婚外情，如案例 1和3 。由于涉嫌情感纠葛，借贷的真实性存疑，极易出现虚假诉讼，案件风险较高。
第二，区别于正常类型借贷案件较为明显的是，“情债”中有借条的往往没有实际借贷关系的发生，如案例1；而没有借条的则可能实际发生了借贷事实，如案例2。这就需要法院在查明事实方面不能流于表面，需要透过表面证据发现案件实质。
第三，借贷次数较多，借款的时间和数额糅杂、交叉，事实难以厘清，案例2、3就是这种情形。情侣之间的借款往往不止一次，而是随着双方交往时间的延长而相应增加，旧的借款未还，新的借款又生。鉴于双方关系特殊，签借条的情况极少，借款本金的具体金额审查起来困难。
第四，主张借款的一方往往将双方交往期间的各项支出也计算入借贷金额当中，加大了案件审理难度，比如案例 2 。情侣之间往往在财务方面容易混同，共同生活必要支出和其他支出通常交杂在一起，互相告知对方银行卡密码或者共用银行卡的情形也是存在的。在此情况下，法官往往无法确定借贷的具体金额。
第五，由于涉及感情纠葛，被告方拒不出庭的情形非常普遍，借贷细节和金额无从查实，比如案例1和3。且被告避而不见，缺席判决的情形非常普遍。
第六，涉及婚外情的，往往还要追加婚姻中无过错的一方为被告，无过错一方要与出轨一方共同承担情债，伦理道德上存在着处理难点，比如案例 1 。根据公序良俗原则，夫妻之间互负忠诚义务，出轨的一方对于家庭是有过错和伤害的，如果判决对于其在不正当男女关系中的债务由家庭共同财产偿还，无疑会给社会公众造成错误的引导，极易引起社会舆论的否定评价，影响法院的形象和法律的尊严。
三、审理思路
审理民间借贷案件，往往面临着复杂纷乱的事实认定问题。对于涉及 “ 情债 ” 争议的借贷案件，法官需要从法律规则、证据责任以及价值引领等角度进行综合考量。
首先，遵循法律规则，审理时要牢牢把握主线。根据相关法律规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。民间借贷属于合同法调整的范畴，同时自然人之间的借款合同具有特殊性，属于诺成性合同、实践性合同，即一要有借贷合意，二要有借款实际交付的事实。
因此，我们在审理此类案件时也应当遵循民间借贷案件审理的基本思路，着重审查借贷合意和款项交付的事实。同时由于涉及“情债”案件的特殊性，对于此二项审理原则应当从严把握。目前除《合同法》以外，民间借贷案件审理还可以遵照《民法通则》的相关规定，及最高法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的专门规定，一些地方司法文件如《江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要〔2013〕1号》对于江苏省范围的民间借贷案件审理有指导意义。鉴于 “情债”、“风流债”案件可能出现的道德风险，还应当遵循《婚姻法》及其配套司法解释的相关规定。
其次，注重原告的举证责任。鉴于涉及到 “ 情债 ” 的案件往往在证据形式上没有瑕疵，尤其是借贷金额不是很大，原告主张现金交付的情况下，法院应当让原告对借贷金额、期限、利率以及款项交付等借贷合意、借贷事实的发生承担进一步的证明责任。原告仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，被告提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，如用于共同生活支出，包括旅游、日常消费支出等，原告应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。
在出借周期较长、金额较分散，而被告又拒不出庭接受法庭询问的情况下，主审法官很容易忽略案件背后的真实情况，仅依据表面证据作出判决。此时，法院为查明案件事实，可以视案情需要，依据职权进行调查或者要求借款人就部分事实进行举证，让原告对借款的交付时间、地点、资金来源等作出合理的陈述，无法自圆其说或者无证据支持的，不予认定。
值得注意的是，在“情债”案件中，原告为了达到隐瞒真实情况的目的在庭审中的陈述往往会出现前后矛盾，甚至完全相反的陈述，更有甚者会指使他人作伪证，以混淆法官的试听，误导审理方向。此时，在考虑举证责任分配时可以考虑引入诚信原则，对于不诚信的原告加重其举证责任，并让其承担举证不能的法律后果。
再次，证据审查应严格、细致。由于这一类案件往往在事实方面情形复杂，争议较大，证据审查需要在三个方面重点把握:
1 .严格审核借据。借据是证明原被告双方之间存在借贷合意及借贷事实的最直接证明，具有较强的证明力。但是这种证明力也应当受到相应的限制，不能仅仅凭借据在无其他证据佐证的情况下就直接认定借贷关系。在此类案件中对于借据出具的背景、时间、金额等都要审查，以免遗漏重要事实。
2 .严格审查借款交付的证据。涉“情债”的借贷案件，往往借款周期长，次数多，约定模糊，有些情况下原告自己也无法完全厘清借款的来龙去脉，将皮球直接踢给法院。
对于有银行转账记录的，要认真核实双方的账户信息，逐笔核对，抽丝剥茧，最好能经双方一致确认。
对于主张现金交付的，要对现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等事实和经过，要仔细询问，切忌偏听偏信，必要时依职权主动调查，务必做到证据确凿的才认定。证据的高度盖然性原则在此处的适用也应当有别于一般的民间借贷案件，应当有更高的要求。
3 .慎重对待证人证言和当事人陈述。 “ 情债 ” 借贷案件有自身的特殊性，证人往往和双方有亲属关系，证据效力待定，当事人陈述也带有强烈的感情倾向，往往使得案件事实扑朔迷离、真伪难辨，此时不妨借助高科技手段，引入测谎手段来帮助法官认定事实。
复次，案件事实认定要大胆推理、小心求证。庭审中，法官一旦发现原被告双方存在感情纠葛，对于借条出具的时间、地点、原因以及款项交付的方式等要反复仔细询问，必要时法官应当主动调查，向社区、居委会、派出所或者双方的工作单位了解情况，避免虚假借贷的发生。
案例 1 中，经过主审法官的耐心询问，终从 A女口中得知了借款的真实原因，加之双方之间的纠纷有报警记录，A 女和 B男双方之间的纠葛不难查清。对于已经多方查证、了解的确实是属于“情债”，没有实际借贷关系的，驳回起诉；对于经查证属于“情债”，但确有实际借贷发生的，按照民间借贷案件审理。
最后，慎重考虑判决涉及的道德因素。涉及婚外情的“情债”案件，在原告起诉 “ 原配 ” 或者追加 “ 原配 ” 为被告的情况下，往往会面临公众对于审判的舆论和道德判断。此时法官应当充分考虑社会道德、公序良俗等对案件结果的影响。根据民法通则第七条的规定：民事活动应当尊重社会公德。这是法律对公民民事活动应当符合 “ 超越不同的政治制度和社会制度，作为人类共同的真理性认识而应当被普遍承认 ” 的公序良俗原则的确认。
现代社会实行一夫一妻制，婚姻的双方应当互负忠诚和忠贞义务，任何破坏这种义务、破坏家庭和谐稳定的行为都应当受到公众道德的否定性评价。因此，对于涉及到 “ 情债 ” 的案件应当审慎认定为共同债务。判断是否属于夫妻共同债务可以从两个方面入手，一是夫妻双方有无共同举债的合意；二是夫妻是否分享了债务所带来的利益。对于“情债”应当从伦理上首先推定为个人债务，从公序良俗原则出发，由过错方个人承担归还义务。对于确实用于家庭共同经营支出和生活消费的，共同偿还。
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