法官论坛194：用人单位如何制定有效的劳动规章｜从女员工用办公电脑存储香港三级电影被开除说起
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李双庆 北京市东城区人民法院
阅读提示：关于用工单位规章制度的效力，在劳动合同解除纠纷中时常涉及。那么，用人单位应当如何制定合法有效的规章制度？司法裁判面对相关纠纷的态度怎样？如何认识规章制度与劳动合同的效力冲突？
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近 日，因女员工在其办公电脑存储了香港三级电影而被用人单位开除一事闹得沸沸扬扬，用人单位解除女员工劳动合同的依据就是 “ 不应利用公司的计算机查看黄色资料 ” 的劳动规章制度的规定。北京市朝阳区仲裁委认定该公司解除劳动合同的行为违法，裁定公司赔偿该女员工 29 万余元。公司不服仲裁诉至北京市朝阳区人民法院，法院一审判令该公司不支付该女士赔偿金，案件已上诉至北京市第三中级人民法院正在审理。无论这起纠纷的裁判结果如何，但是用人单位如何制定有效的劳动规章制度，以及司法对此应持怎样的裁判标准，都是值得思考的实际问题。
一、据以研究的案例
2007年 10月18日 ，原告张某某与被告北京某酒店建立劳动关系，双方签订一年期书面劳动合同，到期后双方续签了三年期的劳动合同。原告的工作岗位为工程部秘书，月工资标准3500元 ，自2008年10月后调整为 4000元 。被告在原告上岗之前对其进行了入职安全培训，其中在 “ 发生侵害事件员工怎么处理 ？” 一节中，《员工手册》要求 “ 保持冷静不要惊慌。不要虚张声势，不要大声喊叫，不要刺激嫌疑人，立即通知保卫部及所在部门，讲清楚发生了什么事情，具体位置，不要盲目反抗，等待救援，不要私自进入案发现场，不要直接拨打110报警 ”。
2009年7月29日下午，原、被告因工作安排问题发生争议。同日18：05分原告在办公室内发现现金丢失，遂直接拨打110报警。后原告称在整理物品时找到现金，又于18：40向110报警说明情况。北京市公安局东城分局建国门派出所接警出警处理，原告在派出所写下事情经过后返回。原告自2009年7月30日起至2009年8月5日未再到被告处工作。
2009年8月5日，被告向原告送达《通知》，以上述报警事件发生在办公室公开区域，在员工中造成极坏影响为由，作出辞退处理。后双方纠纷经北京市东城区劳动争议仲裁委员会仲裁，北京市东城区劳动争议仲裁委员会京东劳仲字[2009]第2816号裁决书，裁决撤销被告解除与原告劳动合同的处理决定、被告支付原告2009年8月1日至2009年8月5日的工资645元及25%的经济补偿金161.25元、被告按照每月800元标准支付原告2009年8月6日至2009年12月31日期间的工资。
原、被告均不服裁决，诉至法院。原告诉称：被告以原告丢钱报警事件对其造成严重不良影响为由，对原告单方做出辞退处理，并不支付原告2009年8月1日至5日的工资，被告单方解除劳动合同的行为违反了相关法律规定，请求法院判决撤销被告解除劳动合同处理决定、判决被告支付2009年8月1日至2009年8月5日的工资、按照月工资4000元标准支付2009年8月6日至生效之日的工资等。
被告辩称：被告系五星级涉外酒店，由于其所具有的特殊社会功能，以及作为国家窗口形象的特殊地位，在处理任何突发事件包括违法犯罪行为时，均有其特定的要求及程序，保安部门在一定程度上被要求配合国家公安行政机关的协助调查。因此，被告在员工手册中明确规定了一旦发生突发事件后的应对程序。原告当日与被告因工作安排方面有一定的纠纷，原告基于自己的不满情绪，就以不存在的事实，在违反单位规章制度未向本部门领导、保安部门汇报，甚至未向办公室其他同事进行询问的情况下，直接拨打110报警电话，致使警车直接停在被告酒店正门之外，警官由正门进入酒店大堂要求相关负责人接受调查，给已入住的众多中外宾客造成一定恐慌。原告的这种肆意制造社会混乱不负责任的行为，显然是一种故意违背信用的欺骗行为。被告依据《员工手册》的规定与其解除劳动合同，符合法律规定。故提起反诉，请求判令确认被告解除劳动关系的决定合法有效等。
二、问题的提出
尽管我国劳动法律体系逐步健全，用人单位与劳动者之间的劳动关系逐步走向规范化、制度化，但劳动者追求保障己方权益与用人者追求利益最大化之间矛盾近期内较难彻底化解。相关法律法规认可劳动规章的约束力，是为了保障劳动者合法权利，促进社会化大生产的进程，但也出现了一些用人单位利用规章制度来规避法定义务、侵害劳动者合法权利的情况，如何在司法实践中合法合理地认定劳动规章制度的效力？这是处理劳动争议案件不可回避的问题。
劳动争议案件审判实践中，对于用人单位与劳动者双方之间仅对劳动合同产生争议的案件，由于权利义务比较明确，法律关系比较清晰，比较容易做出公正合理的裁决。但是还有一部分劳动争议案件，是因为用人单位适用劳动规章制度而与劳动者产生争议。由于对用人单位规章制度效力认定方面存在不同观点，可能导致相似的案件出现不同的裁决。
虽然2001年3月22日讨论通过的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》对劳动规章制度做出了相关规定，但是在审理劳动争议案件中，对劳动规章制度的效力认定方面，仍还存在许多有争议的地方。笔者拟对劳动规章制度的效力来源、效力认定以及认定劳动规章效力时应当注意的一些问题进行一下梳理，提出自己的引玉之见，望对司法实践中处理该类问题提供些许帮助。
三、用人单位的劳动规章制度效力来源
对于用人单位劳动规章制度在司法实务中的效力，有学者认为：“用人单位依据法律、法规和相关政策制定的内部劳动规章性质上属于劳动纪律规定，不同的用人单位有不同的劳动规章。用人单位制定的劳动规章即使对所有劳动者公示也不应成为人民法院审理劳动争议案件的根据，至多可以作为证据。用人单位内部劳动规章，不具有全社会的公示力，性质上属于‘私’范畴，不能作为法律依据”，［1］也就是说用人单位的劳动规章制度对劳动者而言并不具有的理所当然约束效力。
与此同时，我们应当注意到，宪法、劳动法、劳动合同法、全民所有制工业企业法都规定用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务，同时也要求劳动者应当遵守劳动规章、劳动纪律的规定。如宪法第53条规定：中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德；劳动法第4条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。劳动合同法第4条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务；全民所有制工业企业法第50条规定：职工应当以国家主人翁的态度从事劳动，遵守劳动纪律和规章制度，完成生产和工作任务。也就是说用人单位依法制定劳动规章制度既是法律赋予用人单位的权利，也是用人单位必须履行的法定义务，劳动者遵守用人单位劳动纪律和规章制度也是为宪法和法律所认可的内容。
可见，用人单位的规章制度虽然本身属于用人单位内部的、并不理所当然地具有约束效力，但我国宪法、劳动法、劳动合同法等都通过法律规定的形式认可了劳动规章制度在保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务的约束效力。而且用人单位常常以其制定的内部规章制度作为标准对劳动者的行为做出评判，比如有些用人单位利用规章制度对劳动者采取扣发工资、奖金的措施，限制和剥夺劳动者的合法权利，甚至通过劳动规章的规定无条件地单方解除与劳动者的劳动合同关系。因此在司法审判实践中，劳动规章制度的效力认定是在司法实践中处理劳动争议案件时不能不予考量的范畴。
四、用人单位如何制定有效的劳动规章制度
劳动法和劳动合同法第4条都明确规定了用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务，并对用人单位的规章制度的制定主体、内容、程序做了规定。2001年3月22日通过的最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条规定：用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
可见，我国法律虽然认可用人单位劳动规章对劳动者的约束力，但对用人单位劳动规章的制定程序、内容、生效条件等要件也做了相应的规定。以避免一些用人单位滥用劳动规章制定权，侵害劳动者合法权益。具体而言，用人单位劳动规章应具备下列要件才具有法律认可的约束效力：
（一）制定主体适格
用人单位的劳动规章制度，是用人单位制定的规范单位和劳动者权利义务的行为准则，有权以用人单位名义制定劳动规章的主体应当是用人单位行政管理系统中处于最高管理等级、对用人单位的各个组成部分和全体职工有权实行全面和统一管理的机构，其它行政管理机构或分支组织虽然可参与用人单位劳动规章的制定，但若无单位本身的认可和授权，不具有用人单位劳动规章的制定主体资格，无权以用人单位名义制定发布单位的规章制度。因此用人单位的规章制度必须是以单位整体的名义，经单位的认可而制定的。
通常来讲，发布规章制度的主体应当是与劳动者签订劳动合同的主体，但是也有例外：
一是用人单位发生名称变更的，此种情况下，考虑到用人单位工作的顺延，用人单位在一定时期内适用变更前的规章制度对劳动者进行权利义务分配相关管理的，如果该规章制度的程序和内容并无违法和不当之处，可以认可其效力；但如果有证据证明变更后的用人单位已经制定了新的规章制度，则不能继续适用原先的规章制度对劳动者进行管理。
二是用人单位发生合并或分立，在该情况下，发生合并或者分立的用人单位在一定时期内适用原单位的规章制度，其效力可以依法认定其效力，新的单位制定本单位的规章制度并依法定程序予以公示之后，原规章制度自然失去约束效力。
三是接受劳务派遣单位派遣到其他单位提供劳动的劳动者，往往需要劳动者遵守实际用人单位的劳动规章制度和劳务派遣单位的劳动规章制度，即使劳动者是与劳务派遣单位签订的劳动合同，但是考虑到劳动者实际提供的劳动是在接受劳务派遣的用人单位，因此，实际上只要派遣单位和实际用人单位的劳动规章制度都是合法有效的，两者的规章制度对劳动者都应当具有约束效力。
（二）程序合法
除制定主体适格的要件以外，依据我国相关劳动法律法规的规定，用人单位的劳动规章制度必须通过法定的程序，才能产生约束效力。具体来讲，必须要求制定程序和公示程序合法有效。
第一，用人单位劳动规章的制定需要经过劳动者民主参与。依据劳动法、劳动合同法第4条规定，用人单位建立和完善劳动规章制度的主要目标是保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。在日常实践中，用人单位劳动规章包括了劳动者的工作时间、工资标准、劳动纪律、考勤、请假、福利措施、劳动安全等诸多内容，几乎涉及劳动关系的各个方面和劳动关系运行的各个主要环节，与劳动者在劳动过程中的权利义务密切相关。
从经济学角度讲，由于投资者追求利润最大化与劳动者追求工资福利最大化的矛盾，完全通过投资者单方行为来保障劳动者的权益是不太现实的。正因为如此，国内外立法中大都明确规定用人单位制定劳动规章应当有劳动者的参与。如《法国劳动法典》规定：雇佣规则在提交工厂委员会讨论通过之前，不能将其付诸实施。《日本劳动标准法》规定：起草或修改雇佣规则时，雇主应征求有关企业中过半数工人所组成的工会的意见，如无此种工会则应征求过半数工人代表的意见。［2］
我国劳动合同法也在第四条规定了：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。这就要求用人单位制定规章制度，除了主体适格外，必须经过职工代表大会或者全体职工讨论、研究、协商确定的合法民主程序，才能成为对劳动者有约束力的规章制度，民主性是劳动规章制度所应具有的一项基础性原则。
第二，用人单位劳动规章的制定需要对劳动者公示。劳动合同法在第4条规定：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。用人单位劳动规章既然对全体劳动者都有约束力，就应当为全体劳动者所知。因此，用人单位对其制定的劳动规章应尽公示或告知义务，用人单位未尽公示或告知义务的，劳动规章对相关劳动者不发生效力。
随着社会经济和人们的思维模式的发展，劳动者在公司、企业等用人单位中的流动性越来越大，已经远不属于从事某一行业、进入某一企业便“从一而终”的时代了。由于劳动者流动性大，企业、公司需要面临员工经常更新的情况，我们如何在司法实践中认定劳动规章制度的效力呢？笔者就此作了基本归纳：
1、对于劳动规章制度的制定程序，在劳动合同法实施前制定的规章制度，即使未经劳动合同法第4条规定的民主程序，但是内容不违反法律、行政法规及政策规定，可以在劳动争议案件中认可其效力；
2、对于劳动合同法实施后制定的规章制度，如果未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不应认可其对劳动者的约束效力；
3、对于劳动规章制度的公示和告知程序，无论是在劳动合同法实施前还是实施以后，必须经过向劳动者公示或者告知程序。对于新入职的员工，应当通过告知劳动规章内容、发放或者送达劳动规章制度文本等手续履行法定的告知程序，否则不应认可其对劳动者的约束效力；
4、对于劳动合同法实施后，用人单位的规章制度有涉及劳动者切身利益的修改、变动时，应当依法履行法定的制定程序和公示告知程序。
在劳动争议案件中，劳动规章制度的效力认定的举证责任往往在于用人单位一方，因此单位应当保存好相关劳动规章制度履行制定、公示或告知程序的证据材料，以减少在诉讼中不必要的损失。
（三）内容合法
依据最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
用人单位劳动规章是用人单位意志的体现，只有当用人单位的意志与国家法律法规的内容相一致，才能得到法律的认可，对劳动者才能产生约束效力。劳动法第89条也有“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动部门给予警告，责令改正”的规定，因此用人单位的规章制度，只有不与国家法律、行政法规及政策规定相冲突，才可以作为处理劳动者与用人单位的法律依据，被人民法院或相关劳动部门采用。
如何理解用人单位劳动规章制度应当遵循国家法律、行政法规及政策规定的内涵呢？
首先，用人单位劳动规章制度不得有侵犯为国家宪法、法律所保护的公民基本权利的内容。如有的用人单位的规章制度规定女性职工在进入本单位之日起三年内不得生育，否则单位将解除双方的劳动合同；也有单位规定劳动者进入单位后，一定时间内不准考研、不准辞职，否则单位将有解除双方的劳动合同的权利或在经济上进行相关的处罚的权利等，这种规定就侵犯了国家宪法和法律保护的公民的生育权，教育权、劳动权等基本权利，属于无效的劳动规章，在司法实践中应当不予认可其效力。
其次，用人单位劳动规章制度的内容不得有违反相关法律、行政法规规定的内容。如在实践中常见的用人单位在规章制度中规定“末位淘汰制”，并以此作为解除与劳动者的劳动合同的条件。由于劳动合同法并未将“末位淘汰”作为劳动合同终止的条件，而且劳动合同法实施条例也规定用人单位与劳动者不得在劳动合同法第44条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件，因此用人单位终止劳动合同只能依据劳动合同法第四章列举的情形，而不能再以其他事由解除双方的劳动合同。以“末位淘汰制”解除双方的劳动关系的规章制度内容违反劳动合同法规定，在司法实践中不应当认可其效力。
再次，用人单位劳动规章制度的内容应当遵循社会政策、公序良俗的原则。用人单位的劳动规章制度不仅要遵守宪法、法律的规定，保障劳动者法定的权利，而且要遵循社会政策和公序良俗的原则，如有的单位因为劳动者在上班期间打瞌睡，就以劳动者严重违反单位劳动规章制度，而解除与劳动者的劳动关系。［3］此种情况下，即使用人单位的规章制度制定主体、制定程序合法，但是该规章制度以员工偶尔迟到、早退、上班睡觉等内容作为严重违反规章制度，并作为解除双方劳动合同的依据，内容明显有失公平，在司法实践中对其效力应当不予认定。
另外，用人单位在制定规章制度时，还应当避免几个误区：
第一，劳动规章制度内容极其不明确。司法实践中，不少用人单位在制定劳动规章制度时内容极其简单，有的只是引用了几个法条作为单位的劳动制度。如在劳动规章制度中规定劳动者不得违反劳动纪律，而对劳动纪律确没有任何规定。但当“老板”对某个劳动者不满时，劳动者行为稍微失偏，用人单位即以严重违反规章制度为由解除劳动关系。劳动规章制度的重要功能在于使得用人单位与劳动者共同遵守一套明确、规范的行为标准，双方都有规可循，保护双方的权利义务，也有助于实现企业运作的制度化、规范化和高效化。
没有规章制度的“规章制度”，看似不会“违法”，但赋予了用人单位过大的解释余地，为用人单位恣意指挥命令留出了广阔空间，无疑会严重损害劳动者利益。但在司法审判中，这种“节约型”的劳动规章制度即使制定的主体、程序合法，因内容上不明确，依据该“规章制度”做出的处理决定，很难得到司法者的认可。
第二，滥用劳动规章制度制定契机，因人设章。劳动规章制度是针对企业管理而非针对某个人制定的，其一项重要功能在于实现企业运作的制度化、规范化和高效化。司法实践中有些用人单位将劳动规章制度条款作为一种方便“管理”的手段，制定规章制度针对具体个人或具体情形，以规范管理之名行恣意滥权之实。甚至有用人单位在劳动争议已然发生，再“专门”制定规章制度，侵害劳动者权益。
第三，劳动规章制度条款违背诚信原则。有些用人单位在劳动规章制度中，违反诚信原则，减少用人单位责任，加重劳动者责任，限制劳动者权利。如有的单位规定劳动者应接受任意调职，否则单位有权解除劳动合同，有的用人单位限制不利于劳动者的请假规则、工作时间计算规则，赋予用人单位单方决定权等，一旦被法院认为显示公平，依据该规章制度所作出的处理也不会被法院认可。
五、案例审理的结果与评析
回到所引用的案例上，对于该案，一审法院经审理后认为，根据已查明的事实，被告依据自身行业特点制定《员工手册》，内容不违反法律、行政法规及政策规定，并对原告进行了岗前培训，故对原告具有约束力。原、被告因工作安排问题发生争议后，原告称在办公室丢失现金，并径直报警。公安部门出警后，原告虽撤销了报警，但确已对被告的工作造成一定负面影响。但被告据此做出解除与原告的劳动合同决定，明显过重，原告要求撤销解除劳动合同的处理决定，理由正当，予以支持。但同时原告明知员工守则中有关于报警程序的规定而径直报警，亦存在明显过错。判决撤销被告作出的解除与原告劳动合同的处理决定、被告给付原告二00九年八月一日至二00九年八月五日的工资、被告北京某酒店按照每月八百元工资标准给付原告自二ＯＯ九年八月五日起至本判决生效之日的工资等。
一审宣判后，被告表示服从判决；原告不服，提起上诉，请求二审法院撤销原判第三项，判令北京某酒店按照每月四千元标准支付自2009年8月6日至判决生效之日的工资。
二审法院审理后认为：北京某酒店主张对张某某进行入职培训，并提供了《新员工入职培训签到表》及《北京某酒店入职安全培训材料》予以证明。张某某对《新员工入职培训签到表》予以认可，且其虽表示无法记清楚培训内容，但未能提交相应证据对《北京某酒店入职安全培训材料》予以反驳，故对北京某酒店对张某某进行入职培训并将侵害事件处理程序公示、告知张某某的事实予以确认。张某某在发现现金丢失的情况下，未按照北京某酒店的要求处理，而是直接进行报警，且经查实并未出现现金丢失的情况。张某某的上述行为违反了北京某酒店关于侵害事件处理程序的规定，且张某某亦承认报警会对北京某酒店产生一定影响，故张某某在突发事件的处理过程中存有一定过错。现张某某上诉主张自己不存在过错，依据不足，不予采信。原审法院依据张某某的过错程度，并结合张某某在2009年8月5日之后未向北京某酒店提供劳动的事实，所作处理并无不当，对张某某要求北京某酒店按照每月4000元标准支付自2009年8月6日至判决生效之日工资的上诉请求，不予支持。判决:驳回上诉，维持原判。
在本案中，被告是一家知名的五星级涉外酒店，由于其所具有的特殊社会功能以及作为国家窗口形象的特殊地位，制定相应的劳动规章制度对员工和企业进行管理是必要的。被告在张某某入职培训时，已在入职安全培训材料中告知了原告遇到紧急事件时要保持冷静、不要虚张声势、不要刺激嫌疑人、立即通知保卫部及所在部门、不要私自进入案发现场、不要直接拨打110报警等注意事项。
一审法院考虑到被告特殊社会功能和行业特点，认定该规章制度内容虽然有待商榷，存在不尽完善之处，但是并无明显违反法律、行政法规的地方，认定其对原告具有约束力。二审法院也维持了这种观点，认可了规章制度的有效性。但是认为被告据此规章制度解除与原告的劳动合同决定，属于明显过重，并做出撤销被告北京某酒店做出的解除与原告张某某劳动合同的处理决定的判决。
笔者认为，被告北京某酒店虽然是五星级涉外酒店，有其特殊社会功能和行业特点，但是该规章制度要求员工在发生侵害事件时不要直接拨打110报警，并以此做出对员工处罚的内容却有“越法”的嫌疑。
公民的人身、财产权利受到外界侵害时，拨打110报警求助是每个公民的法定权利，这种权利是不能加任何附加条件限制的。尤其是在公民权利受到紧急、严重的威胁、侵害时，任何单位和组织为了自己的利益对该权利加以限制和约束都是不合法的。一、二审法院认定规章制度的有效性的意见有待商榷，但一二审法院最终认定被告据此规章制度解除与原告的劳动合同决定，属于明显过重，并撤销该处理决定的判决实际上否决了该规章制度对原告的约束力，该结果是公正合理的。
当然，尽管该规章制度的内容有“越法”嫌疑，但是作为被告处工作多年的员工，应当认识到被告北京某酒店作为五星级涉外酒店所特有的社会功能和行业特点。事发当天张某某发现现金丢失，拨打110报警确属行使自己的合法权利，但是丢失现金并非特别紧急的情况，作为张某某，即使按照单位规定程序的要求处理此事，也不会对自己的权益受带来严重威胁，张某某亦承认报警会对北京某酒店产生一定影响，因此张某某在该事件的处理确有值得商榷之处。
在被告做出解除劳动合同决定后，原告张某某也未向北京某酒店提供劳动，张某某要求北京某酒店按照原来的工资标准要求被告支付至判决生效之日工资的请求，两级法院均未支持，而是判令被告按照北京市最低工资标准向原告张某某支付工资，考虑到案件的事实本身和社会的现实状况，一、二审法院在工资标准的实体处理上是比较公平合理的。
六、司法实践中应当注意的其他问题
（一）外资企业和中小企业的劳动规章制度效力
劳动合同法第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
但是在目前的社会状况下，职工代表大会这种形式目前主要存在于大型的国有或集体企业，而很少存在于中小企业和外资企业当中。而且在中小企业和外资企业中，人员流动性比较大，由全体职工讨论协商确定的操作性也不大，因此在实践中，这类用人单位的规章制度通常由所谓的人力资源部或者办公室等部门制定，形成条文后报总经理或董事长批准后就开始实行。采用的公示形式就是向员工发放《员工手册》或者《员工管理制度》等书面文本，整个制定过程没有劳动者的民主参与，也没有集体进行讨论、协商并提出方案和建议，整个规章制度的制定过程可以说只是企业一方的单方行为。
如果按照劳动合同法及司法解释，这种形式制定的规章制度显然是不能作为定案依据的。但是如果在司法实践中简单地认定这些规章制度无效，那么此类企业的内部管理制度就失去了约束效力，企业的正常管理行为将难以开展。
因此，笔者认为：尽管民主参与性是劳动规章制度所应具有的一项基础性原则，但是考虑到社会实际的状况，进行合理的变更也是可以接受的。对于依照劳动合同法及相关解释制定本单位的规章制度确有困难的中小企业，在认定其规章制度效力时，如果该用人单位规章制度内容合理合法，并无明显不当之处，且以合理方式向职工进行过公示、送达，员工也有相应渠道表达自己意见，那么可以认为用人单位履行了相应的民主参与程序。即使在制定形式上存在一定的瑕疵，也不宜一律视为无效。
（二）劳动规章制度与劳动合同效力冲突问题
在约定用人单位与劳动者双方的劳动关系的规范文件中，劳动合同与劳动规章制度并存已是一种常态，“用人单位多认为其内部劳动规则是劳动合同的必然组成部分，劳动者则多强调劳动合同的效力，认为内部劳动规则的内容应服从于劳动合同。即使双方都承认内部劳动规则的约束力，也是各朝着有利于自己的角度对内部劳动规则进行解释。”［4］
因此，当两者的内容存在冲突时，如何在司法审判中确定两者的效力呢？
一般来讲，劳动合同是企业与劳动者确立劳动关系，明确双方权利义务的依据；而用人单位的劳动规章制度是在劳资双方的劳动关系确立后制定的对劳资双方权利义务都具有重大影响的行为规范，是用人单位组织社会化劳动和在劳动中保障劳动者具体的权利义务所必需的制度。
对于两者效力冲突的问题，笔者认为，虽然随着社会发展，劳动合同出现了定型化、格式化趋势，但是在签订劳动合同时，仍然坚持了劳资双方“一对一”协商、交涉签订劳动合同的方式，劳动者也可以在用人单位的格式合同基础上与用人单位协商增补额外条款，而劳动规章往往是针对用人单位的全体普遍适用的管理规则，考虑的是劳动者整体需求以及社会化生产的需要。
与劳动规章相比，劳动者在签订劳动合同时的个人意愿表达得比较大，个人权利保障程度也比较高。而且劳动合同法的颁布和实施，主要目的就是充分利用劳动合同实现固化劳动关系当事人权利义务，从而加强对劳动者权益的保护。虽然劳动合同法及相关的司法解释对劳动规章制度的制定和变更程序作了有利于劳动者的规定，但在现阶段，劳动力供过于求的矛盾仍然突出，用人单位包括制定劳动规章制度在内的经营自主权没有削弱，用人单位难免利用国家政策和本单位的实际情况作为借口，制定对劳动者不利的规章制度，即使劳动者有参与协商的权利，但劳动规章制度的制定、修改的启动权和最后决定权在实际上也为用人单位所掌控。
如果我们确立劳动规章制度效力高于劳动合同的原则，则会造成劳动合同效力遭受劳动规章制度的制约，以至于形成司法实践与劳动合同立法目的的抵触情况。因此，在劳动合同与劳动规章制度的内容存在冲突的时候，优先适用劳动合同的规定应当作为处理此类案件的司法适用的原则，但用人单位的劳动规章制度的内容对劳动者的权利保护更有利的时候，应当适用劳动规章制度的规定。
注：
［1］郑尚元：“论劳动争议诉讼程序之完善——兼评最高人民法院法释【2001】14号”，载《法律评论》2003年第1期。
［2］王俊英、宋新潮：“论用人单位劳动规章的法律效力”，载《河北法学》2003年第5期。
［33］参见“员工上班时间‘睡岗’被开除法院认为处罚过重”，载北京法院网2011年5月3日，。
［4］张立新：“用人单位内部劳动规则浅析”，载《内蒙古大学学报（人文社会科学版）》1999年第6期。
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