广告领域侵犯明星肖像权案件的审判思路｜法官论坛218
李双庆
北京市东城区人民法院
阅读提示：穿梭于城市中的公共汽车车身上，常见一些医院特别是美容整形医院以明星肖像代言推广。如果肖像的使用并未获得许可，当明星选择诉讼，法院应当如何审理这类案件？
一、现状
2010 年左右起 ，演艺明星因肖像被擅用作为商业广告，而将侵权人诉至法院的案件逐渐增多。
被诉侵权人中，最常见的是美容整形类企业，以明星肖像做广告吸引关注。这些美容整形企业往往不是通过正规途径与演艺明星签约代言，而是奉行 “ 拿来主义 ” ，随意从网上抓取明星照片用作宣传配图，更有甚者，将他人的照片用在人流乃至恶性疾病治疗的宣传上。
以北京东城法院为例，自2011年1月至2015年12月，已受理400余件演艺明星起诉美容整形机构的案件。此类案件事实相对简单法律争议不大，往往以被告承担侵权责任而告结。笔者曾经觉得此类争议只是个阶段性问题，当法院判定此类行为构成侵权应当担责后，这种现象就会消失。但事实并非如此，2016年1月至4月，又有近100件此类案件起诉到东城法院。
肖像是通过绘画、摄影、雕刻等形式使公民外貌形象在物质载体上再现，公民形象一旦固定在物质载体上就成为肖像。1986年民法通则第100条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。之后的侵权责任法也规定了不得侵害公民肖像权。
下文，拟结合此类案件中的常见争议，分析诉争双方相关意见，一则捋顺审理思路，归纳总结此类案件常见法律适用问题；二则也告诫侵权企业，生财有道莫侵权，侵权必担责。
二、当事人常见诉求与诉辩
肖像权纠纷案由为人格权纠纷案由下的子案由，处理此类纠纷的法律依据主要为民法通则第100、120、134条，侵权责任法第2、6、15、22条，《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》以及《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》相关规定。另外，最高法院《关于贯彻执行<>若干问题的意见（修改稿）》第158、159、172、173条也有进一步规定，虽未生效，但非常值得参考。
肖像权是人格权的一种，明星作为被侵权人提出诉请，除了与一般侵权案件相同的停止侵权、赔偿损失等以外，往往还会主张赔礼道歉、消除影响、恢复名誉以及赔偿精神损失等。梳理相关案例，简要归纳当事人的诉辩如下：
诉请主要有以下五个方面内容：
1 . 诉请侵权人停止侵权，删除擅自使用的照片。
2 . 要求侵权人在相应的范围内恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
3 . 要求侵权人赔偿经济损失。
4 . 要求侵权人赔偿精神抚慰金。
5 . 要求侵权人支付维权的合理开支。
抗辩意见集中在以下几个方面：
1 . 原告不是照片的权利人，不是适格的主体。
2 . 使用照片的网站或者宣传的页面与自己无关，不是自己制作的，是从其他人处购买或者自己对此不知情，不是适格的被告。
3 . 被告使用原告的照片只适用于科普性质文章的配图，并非用于商业宣传，无营利目的。
4 . 原告没有证据证明对其造成了经济损失和精神损失。
5 . 照片使用的时间较短、范围较小，不构成侵权等。
三、管辖的确定
根据审判实践及公开报道，明星肖像维权案件一般集中在北京上海等经济发达城市法院。一方面，由于经济发展差异，经济发达地区所支持的经济损失和精神抚慰金数额相对较高，另外一方面，演艺明星从便于起诉、节约诉讼成本和增加谈判砝码角度出发，多选择在原告居住地法院进行诉讼。
现实中，作为被告的公司企业往往位于全国各地。接到起诉书后，这些企业为了减少诉讼成本，往往会“依法”提起管辖权异议，要求将案件移送到企业所在地法院起诉。
那么，这样的管辖权异议能否得到法院支持呢？
根据民事诉讼法第 28条的规定 ，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。被侵权人可以选择被告住所地也可以选择侵权行为地的法院进行起诉；2014年10月10日 起施行的《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第2条规定 ，利用信息网络侵害人身权益提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等终端设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。也就是说，利用信息网络侵害人身权益的民事纠纷案件，被侵权人住所地是侵权结果发生地，因此被侵权人住所地的法院属于有权管辖法院 。2015年2月4日 开始实施的司法解释第25条规定，信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。
因此，在信息网络侵权案件中，被侵权人选择其住所地法院管辖，侵权企业即使提起管辖权异议，并不会得到支持。也就是说，这些擅自使用别人照片用作网络宣传的企业，一旦被起诉，将很有可能面临被异地起诉的情形，而提起管辖权异议除了能够延误些时日外，并不能得到支持。
四、常见争议处理规则
（一）原告主体资格认定
案件审理中，被起诉方不认可使用的照片是原告肖像的情况经常发生。如何认定原告是涉嫌侵权照片的主人？
根据谁主张谁举证的原则，首先应由原告进行举证。原告应提供相关照片系原告的初步证据，如原告的原版照片、搜索原告的网页截图、相关媒体报道截图等，如被告不认可，一则可以提供相反证据或提供照片的其他来源证明照片并非原告，二则申请进行司法鉴定。如果被告不能提供相反证据或提供照片的其他来源，也不申请进行司法鉴定的，应当认定原告的主张成立。如果被告确能提供相反证据或提供照片的其他来源，而且确实无法通过肉眼辨别方式确定照片归属的，则应由原告申请比对鉴定，如果原告不申请鉴定，则应由原告承担不利责任。
（二）被告主体资格认定
对于被告的主体资格，被告抗辩一般集中在使用照片的网站或页面与自己无关，或主张相关网页并非自己制作，系从他处购买或委托他人制作，对使用照片情况不知情等。原告起诉时，起诉的被告一般是网站的所有人或者广告宣传指向的对象。
如果被告是网站的所有人——可以通过工信部的备案系统查询，且宣传的内容指向被告，一般应认定确系被告实施了侵权行为。至于被告所称网站系委托他人制作、从他人处购买时已经存在该照片以及自己对此不知情等抗辩事由，一般不会得到采信。
如果是在其他网站上的商业广告指向被告，原告仅起诉被告未起诉网站所有者的，倘若广告中的地址、联系方式、业务介绍等信息均指向被告，一般应认定原告举证完成，被告以自己不知情作为抗辩理由的，一般也不予采纳。当然不排除广告系被告委托广告商制作的，本身对使用的照片归属不知情的情形。对此，笔者认为，一则被告是广告的发布者和直接受益者；二则对广告的内容未履行审核义务，存在过错；三则其承担责任后可以向广告制作者主张权利，因此被告即使是对广告内容真不知情，不影响其承担责任。
当然，原告应当完成初步举证。比如侵权广告的内容能够通过合理途径搜索查询，如在百度中键入美容整形、双眼皮等关键词搜索，能够链接到争议的广告内容，如果原告搜索的方式存疑，应补充新证据证明。
笔者曾遇到一个案件：
原告提供的公证书中所显示的，是其在地址栏中键入一个非常具体的IP地址搜索出来的广告内容，被告表示对此广告毫不知情，自己的网站中没有此广告，也未在任何地方做过此广告。询问原告如何得到的IP地址，原告未能做出合理解释，后要求原告补充提供发布网站的证明等相关证据，原告未能提供，撤回了起诉。对于此种情况，如果原告不能做出合理解释，也不能提供补充证据，应当认定原告主张的事实存疑，驳回其诉讼请求。
（三）商业性宣传的认定
认定是否为商业性宣传，其目的在于认定使用人是否具有营利目的。民法通则第100条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。司法实践中，一般是认定使用人有营利目的的擅用他人照片才构成肖像权侵权。
除了明显的商业广告宣传外，有不少将他人照片用于一些科普性软文配图使用的情形，被吿就会主张其使用照片于科普性文章并不具有营利目的。那么如何认定使用人是否具有营利目的呢？
一般情况下，如果是在侵权人自己运营的网站上擅用照片的，因网站本身即为对外商业宣传推广所用，即使文章为科普性内容，如擅自使用他人照片作为配图的，一般认定为商业性宣传，具有营利目的；如果是在其他网站上擅自使用的，应当看文章内容以及文章位置和链接方式，即使文章内容确系科普文章，但文章或照片周围即为侵权人的业务宣传、联系方式，或者通过网页飘窗、链接等方式指引到侵权人的业务宣传、联系方式等内容的，一般也认定为商业性使用，具有营利目的。
尽管民法通则第100条规定侵犯肖像权的构成要件中包括营利性目的， 但在1991年1月26日，最高法院在《关于上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案的函》中指出：
上海科技报社、陈贯一未经朱虹同意，在上海科技报载文介绍陈贯一对“重症肌无力症”的治疗经验时，使用了朱虹患病时和治愈后的两幅照片，其目的是为了宣传医疗经验，对社会是有益的，且该行为并未造成严重不良后果，尚构不成侵害肖像权。但今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像。
可见，即使不具有营利目的，未经肖像权人同意，也是不得再使用别人的肖像的。而且当前诸多学者对“营利目的”作为肖像权侵权的构成要件也颇有争议，司法实践中，也在逐步在拓宽对“营利目的”行为的范畴界定，以营利为目的公司企业未经权利人同意，擅自使用他人照片总在自己的业务推广上，败诉风险极大。
（四）经济损失的证明与数额认定
肖像作为一种客观存在，市场经济下，使用或者允许他人使用自己的肖像已经成为一种可以转化的财产权益。这种权益的经济价值，与权利人社会知名度和认可度相关。演艺明星因其身为公众人物也具有知名度，其肖像权具有特定的经济价值是众所周知的事实，也为司法实践所认可。作为演艺明星的被侵权人起诉维权，一般来说主张经济损失是主要目的，主张侵权人赔偿其经济损失也是司法实践中演艺明星在肖像权纠纷中常见的诉求之一。
对于经济损失的证明责任问题，《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定，众所周知的事实和根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。因此对于擅自使用他人照片，侵害他人肖像权的，当事人主张经济损失的，即使未提供直接证据证明其经济损失，法院根据侵权的事实酌情支持是没有法律障碍的。对于赔偿数额，《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第18条第2款规定，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。
司法实践中，当事人除了主张侵害肖像权的经济损失以外，一般还主张侵权人支付维权的合理开支。
《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第18条第1款规定，被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为《》第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。维权的合理开支是被侵权人为制止侵权行为、保障自身权利所支付的合理成本，如果理由正当，支出的费用确系维权所需且数额合理，应当予以支持。因为此类案件中被侵权人的损失难以准确确定，对于原告主张的维权成本，如公证费及其他必要诉讼开支费用，实践中一般都单列计算。
对于律师费用，尽管《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中有所明确，但由于不同案件、不同地区、不同律师的收费标准都不统一，司法实践中明确支持原告主张的律师费用的，也比较少见。但笔者认为，在确定原告主张的经济损失时，可以酌情考量，避免维权者得不偿失。
（五）精神损害的认定与赔偿数额
擅用权利人照片侵害肖像权的行为是否给权利人造成了精神损害，是经常发生争议的问题。有的法官认为侵权人将权利人的照片用于美容整形的宣传，必然使人误认为权利人曾经接受过美容整形手术，给权利人造成精神损害，应当赔偿精神抚慰金；也有法官认为这些侵权行为不足以使公众误认为原告系被告医疗美容项目代言人或接受过相关手术，即使产生精神损害，不会造成严重后果，不支持精神损害赔偿的请求。
应当说，是否造成精神损害虽然没有明确的标准，但就此裁判时不应根据法官本人的心理接受程度确定，而应当结合侵权人侵权的方式、依附的内容等较为客观的情况酌情裁量。对于用于治疗恶性疾病或容易让人产生不良感受的整形美容手术宣传的，可以支持原告的精神损害赔偿赔偿请求，对于一些科普类软文或者不致让人产生不良感受的商业宣传的，不支持精神损害赔偿请求更为合适。
另外，对于精神损害赔偿的数额,目前也没有具体认定标准。《》第10条规定,公民、法人因名誉权受到侵害提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。《》在此基础上做了进一步细化，第10条规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。
尽管这些标准仍是很抽象的判断依据，不可以进行具体换算，但是如果能够比较全面地把握和依据这些案件具体情况作出裁决，结果应当是较为合理公正的。笔者还认为，精神损害赔偿本身就是为了保护和恢复受害人所受的精神损害，相对于侵权人的获利情况，侵权人的认错态度、被侵权人的谅解程度等因素更侧重于权利人精神损害的恢复与弥补，也应当予以充分考虑。另外一点就是，在司法裁判中，应当充分考虑侵权人承担责任的经济能力和当地经济状况这两项标准，既要让侵权人受到必要的惩罚，同时也要结合侵权人的赔偿能力和惩罚所带来的感知力度，既要起到惩罚和规诫的作用，也要避免产生不必要的副作用。
五、其他应注意的问题
（一）送达问题
许多案件中的被告，经营地和注册地址不一致，导致法院送法起诉书和开庭传票无法送达。还有一些企业或抱着侥幸的心态，或认为与自己无关，拒不签收司法文书，导致无法送达，最后法院只能采取公告送达的方式，而被告也因不行使自己的权利，最终承担败诉责任。许多小的整形美容机构存在管理不健全，注册名称与网站名称不一致，或者存在多个名称、多个网站等情形，对于公告送达的案件，因被告未进行答辩和质证，在审理时，应注意审核被告的主体资格、工商信息登记信息及相关证据，避免出现主体错误或案件实体裁判错误。
（一）经济损失赔偿数额的确定标准
对于原告主张的经济损失数额，根据《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第18条第2款，一般情况下，法院可以在50万元以下的范围内确定赔偿数额。审理中，法院会是结合明星的知名度、照片使用的时间、数量、受众范围等情况酌情确定，但并没有明确的适用标准。判决侵权者赔偿经济损失十多万元乃至更多的案件有；判决侵权者仅仅赔偿几千块钱经济损失的案件也有。另外，明星肖像权带来的商业利益（如代言费、广告费等）与其本身的认可度、知名度等有关，而知名度、认可度本身并没有客观的评定标准，这也造成了此类案件中经济损失的数额难以统一尺度，具体量化，只能根据案件的具体情况酌情确定。
但是，纠纷之所以产生，是由于侵权者不遵守法律规定造成，其应当承担由此产生的不利后果。被侵权者维权所需的最低成本从最基本需要考虑，至少应包括误工损失、交通费用、取证费用乃至律师费用。如果判决确认的经济损失数额过低，不仅起不到惩罚侵权者的效果，更有可能让维权者得不偿失，丧失维权的积极性。更何况一个明星——即使是一个“小”明星被侵害肖像权，法院只判决三两千元经济损失，那么如果普通百姓肖像权被侵害了，如何支持其主张的经济损失呢？尽管已有诸多判决判令这些企业赔偿被侵权人的损失，但是滥用他人照片、侵害他人肖像权的的行为仍屡禁不止，笔者认为这也与侵权者的违法成本过低有关。因此笔者认为，对于此类案件，经济损失的标准可以灵活掌握，但不宜过低。
六、给企业和商户的建议
近些年来，整容热带动了各类整形美容行业的极速发展，而“互联网+”的形式又提升了整容美容行业在互联网上扩军占地的速度，由此带来的问题却也不可忽视。
肖像权并非一个新兴权利，更不是一个不接地气的“高大上”权利，任何人对自己的肖像都具有肖像权，明星大腕有肖像权，路边小贩也有肖像权。没有法定事由，不得擅自使用任何人的肖像，否则则要承担法律责任。
有些整形美容企业确实为了减少经营成本并谋取非法利益，恶意使用他人照片，理当承担法律责任。还有一些企业是因为法律观念淡薄，随意从网上抓取些照片使用，并不知晓是明星的照片，更不知晓擅自使用他人照片的行为构成侵权，承担侵权责任也是必然。对于这些企业，笔者有以下建议：
1 . 增强法律意识 ，尊重他人合法权利，使用来源合法的照片。对于使用的照片、图片应审查合法来源，企业如需要借助明星做广告宣传，应当通过签订使用协议等方式取得权利人的同意，按照约定使用他人的照片。对于来源不明的照片、图片不能随意使用，以免用了“明星脸”，遭受不必要的损失。
2 . 企业工商信息变更及时办理变更手续 。不少企业自身管理不规范，办公场所及其他企业信息发生变更的，不及时到工商登记部门办理变更手续，以致法院无法正常送达司法文书，丧失诉讼权利。
3 . 积极应诉，行使诉讼权利 。收到法院送达的司法文书后，不要抱着侥幸心理或认为与己无关就消极应对，不签收文书也不参加诉讼。应积极与法院联系，即使因成本问题决定不到庭应诉，也应将答辩意见和质证意见书面寄送法院，由法院根据诉争意见进行裁决。如果认为与自己无关，就不向法院答辩、举证的，将被法院依法视为放弃诉讼权利，往往会承担不必要的损失。
4 . 协商调解 。如果确实实施了侵害他人肖像权的行为并且被起诉的，应当采取积极措施与原告协商调解。尤其是受理法院距离较远，参与诉讼的交通、人力成本较高的，可以通过协商方式调解解决。司法实践中，当事人自行调解后撤诉的案件也占有很大比例，及减少了诉累，也避免了企业支出不必要的诉讼成本。
核校：焦文 璐蔓
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