12条修改建议：针对公司法司法解释四｜荐读19
朱皖昱
北京盈科（贵阳）律师事务所
阅读提示：起草司法解释，最高法院以开放的态度公开征求意见建议，集思广益，充分吸纳各方有益观点。朱皖昱律师是审判研究公众号商事二群群主，对于合同法、公司法、担保法等商事法律问题多有心得，下文针对公司法司法解释四征求意见稿，提出了十二条详实具体的建议。文后附建议修改稿解释全文。
2016年4月12日，最高人民法院公开发布公告，就关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）的征求意见稿向社会公开征求意见。笔者针对征求意见稿提出了以下修改意见，与法律同仁探讨交流。
一、关于公司股东会或者股东大会、董事会决议效力案件
1、建议第一条删除 “职工、债权人”，“有直接利害关系”等表述亦作调整。
征求意见条文
| 第一条 （确认之诉的原告） 公司股东、董事、监事及与股东会或者股东大会、董事会决议内容有直接利害关系的公司高级管理人员、职工、债权人等，依据公司法第二十二条第一款起诉请求确认决议无效或者有效的，应当依法受理。 |
笔者建议条文 | 第一条 （确认之诉的原告） 公司股东、董事、监事、高级管理人员等，依据公司法第二十二条第一款起诉请求确认决议无效或者有效的，应当依法受理。 |
理由：
首先，赋予债权人对决议效力确认之诉的诉权，并不会比《公司法》《合同法》既有规定能够更好地保护债权人的合法权益。无论是公司章程，还是公司章程中的决议行为，其效力范围只应当局限于公司内部，没有实施前不可能直接对债权人的权利义务产生影响。诸如公司分立、增资、解散清算等会影响债权人权益的重要决议在实施过程中，《公司法》已经有明确保护债权人的特别规定。如：第一百七十六条规定的连带责任、第一百七十七条规定的债权人可以请求清偿债务或提供担保、第一百八十五条规定的债权申报以及第一百八十六条规定清算分配方案。
其次，虽然公司进行重大关联交易有可能会影响到债权人的利益，但是法律却并不禁止公司进行关联交易。并且，《公司法》第十六、二十一、一百二十四条也已对公司的关联交易作了规范。如果关联交易本身确实可能损害债权人合法权益，该债权人可以依据《合同法》第七十四条行使撤销权。
对于公司债权人的救济途径而言，让其起诉公司决议无效，可谓治标不治本。因为根据《公司法》第二十二条第四款以及征求意见稿第十一条，决议无效的后果只是该决议自始不发生法律约束力，已办理变更登记的公司应申请撤销。换句话说，决议无效不等于关联交易的合同行为无效。而另一方面，法律在评判公司进行重大关联交易时，不能仅考虑公司的债权人的利益，还要平衡关联交易相对方债权人的利益。于公司或公司债权人而言可能是不利的关联交易，反过来就应该是对于相对方或相对方债权人有利的。由于确认之诉没有诉讼时效、除斥期间的限制，因关联交易而赋予公司债权人对决议效力的诉权会影响到关联交易本身，对关联交易相对方的债权人而言，其交易安全的法律保障方面则难免会有所失衡。
再次，根据《公司法》第十一条 “ 设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力” 之规定 ，职工并不直接受章程约束。职工与公司之间的法律关系主要通过劳动和社会保障部门法来调整，而非民商法中的公司法。况且，从劳动和社会保障部门法的视角，高级管理人员也属于公司职工，不宜将二者并列。
第四，虽然《公司法》第十八条第三款规定：“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”但这完全可以作为公司形成该等决议的程序要件。公司作出决议时听取职工的意见和建议，在法律上并不意味着职工与该等决议内容之间就存在法律上的直接利害关系，而有必要赋予职工对决议效力案件的原告主体资格，因为直接利害关系在法律上必须体现出一定的法律关系，并对应着相对具体民事权利义务或者利益。这就好比法律规定合同应当办理批准、登记等手续才生效，但批准、登记机关却非合同效力案件的适格原告一样。
最后，《民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”中，已经规定了适格原告的起诉要件，再在“高级管理人员”前加上“与股东会或者股东大会、董事会决议内容有直接利害关系的”的前缀似无必要。
2、建议删除第四条，同时相应删除第三条中的“本规定第四条规定的决议不存在”，以及第九、十一条中的“决议不存在”。
表中为引用的征求意见稿条文，其中红色部分为作者建议删除内容。由于删除第四条，相应的后续对比图表中，笔者建议修改后的条文序号亦有变化。
征求意见条文 加注红色部分为建议删除内容。由于建议删除第四条，后续条文序号有所调整，与征求意见稿自是不同，以下皆用红色标出。
| 第三条 （当事人的诉讼地位） 原告起诉请求确认本规定第四条规定的决议不存在、本规定第五条规定的未形成有效决议，以及确认决议无效、有效或者撤销决议案件，应当列公司为被告。 他人在一审法庭辩论结束前以与原告相同的诉讼请求申请参加诉讼，其诉讼主体资格符合民事诉讼法、公司法规定的，应当列为共同原告。 第八条 （决议效力的直接认定） 原告起诉请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议，与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，应当直接作出判决。 另一种观点：原告起诉请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议，与人民法院根据案件事实依法认定的决议效力情形不一致的，应当告知原告可以变更诉讼请求。原告不变更的，应当驳回诉讼请求。 第十条 （判决的溯及力） 人民法院判决股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议的，该决议自始没有法律约束力。 |
理由：
首先，不包含法律评价的纯粹事实问题在诉讼法是证据学范畴，虽然此类问题在司法实践中往往是案件争议的焦点，却并非是诉讼标的中需要确认的法律关系本身，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。否则，当事人岂不是还应该可以提出“决议存在”之诉请？！
其次，确认之诉所要解决的，是诉争决议效力的法律问题，不是诉争决议是否存在的事实问题。如不区分二者，在支持原告诉请判决主文中的 “ 决议不存在 ”，将与该条 “系（诉？）争决议” 和第十一条规定的 “该决议自始” 之间发生逻辑上的冲突。
再次，从征求意见稿第四条具体规定的情形看，主要补充解释《公司法》第二十二条第一款确认之诉的具体情形，但既然会形成诉争，原告权益的救济终是要体现在诉争决议的法律效力认定上，而非在法律事实的判断上。因此，应将第四条规定的两种情形一并规定在第五条当中。
最后，司法实践之中，对于人民法院受理消极确认之诉的案件向来就存在争议，反对意见主要是此类案件的当事人通过证据证实即可，且其诉求往往缺失法律关系上的争议，所谓 “无争议则无诉权”。在当前审判资源紧缺，不时还可能会出现虚假诉讼情形的背景下，不宜将决议不存在作为一种确认之诉类型规定在司法解释中。
3、建议第五条第（三）项采用 “另一种观点” ，并将第四条规定（一）、（二）项增加到本条规定的具体情形当中。
征求意见条文
| 第五条 （未形成有效决议） 公司召开股东会或者股东大会、董事会并作出决议，但是本规定第一条规定的原告有证据证明存在下列情形之一，请求确认未形成有效决议的，应予支持： （一）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司章程的规定； （二）决议通过比例不符合公司法或者公司章程的规定； （三）决议上的部分签名系伪造，且被伪造签名的股东或者董事不予认可； 另一种观点：决议上的部分签名系伪造，且被伪造签名的股东或者董事不予认可，在去除伪造签名后通过比例不符合公司法或者公司章程的规定； （四）决议内容超越股东会或者股东大会、董事会的职权。
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笔者建议条文 | 第四条 （未形成有效决议） 公司召开股东会或者股东大会、董事会并作出决议，但是本规定第一条规定的原告有证据证明存在下列情形之一，请求确认未形成有效决议的，应予支持： （一）公司未召开股东会或者股东大会、董事会，但是公司按照公司法第三十七条第二款或者公司章程的规定不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外； （二）公司召开股东会或者股东大会、董事会，但是未对决议进行表决； （三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司章程的规定； （四）决议通过比例不符合公司法或者公司章程的规定； （五）决议上的部分签名系伪造，且被伪造签名的股东或者董事不予认可，在去除伪造签名后通过比例不符合公司法或者公司章程的规定； （六）决议内容超越股东会或者股东大会、董事会的职权。 |
理由：
首先，决议行为不同于共同行为、合同行为，法律评价的焦点在于考察决议主体、决议事项和表决程序与规则的合法性，而非表决人的意思表示是否具有瑕疵。相对公司而言，决议可以说是其公司法人的“拟制意思”，其形成机制凸显在多数决程序正义上，并不一一对应着表决人个体的意思表示。即便在一人公司中，股东的真实意思表示也非股东会决议效力要件。
其次，商法价值追求强调公平与效率并重，有时更侧重效率优先，鼓励交易增进财富，以交易的安全和快捷为目的。“另一种观点” 的规定貌似有纵容伪造小股东签名行为之嫌，但实际上，这种 “ 伪造签名 ” 的行为动机不管如何，却不会因为 “ 另一种观点 ” 的规定而让其获得不法利益，只是为了降低公司形成有效决议的成本，符合商法的价值追求理念。
再次，第五条第（三）项的原规定，看似在强调和保护被伪造签名人的表决权，但既然法律已经明确规定了决议行为的召集程序、表决方式等效力要件，被伪造签名人没有在决议上签名本身未必是情有可原的，按照“另一种观点”推定为其投弃权票并无不妥。更何况这种对被伪造签名人所谓的保护也只是形式意义上的，公司真要为此重新召集会议再表决一次，姑且不说决议结果是否就会有所不同，但这绝非是法律应该介入的问题了。
4、建议将第六条第 （一） 项修改为决议损害股东合法权益的，并调整为第七条的决议撤销事由；同时删除第（二）项，将第六条修改为： “ 公司法第二十二条第一款规定指股东会或者股东大会、董事会决议内容违反法律、行政法规强制性规定的情形。”
征求意见条文
| 第六条 （决议无效事由） 公司股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一的，应当认定无效： （一）股东滥用股东权利通过决议损害公司或者其他股东的利益； （二）决议过度分配利润、进行重大不当关联交易等导致公司债权人的利益受到损害； （三）决议内容违反法律、行政法规强制性规定的其他情形。
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笔者建议条文 | 第五条 （决议无效事由） 公司法第二十二条第一款规定指股东会或者股东大会、董事会决议内容违反法律、行政法规强制性规定的情形。 |
理由：
首先，第六条的大前提中包括了董事会的决议效力，非董事的股东滥用其股东权利怎么会影响到董事会的决议效力？况且，滥用权利不同于超越权限或者违反了法律规定，其界定本身在司法实践中就很难有统一的尺度和标准，《公司法》第二十条也只是对滥用权利做了原则性规定。因此，第六条第（一）项并非增加一个“董事滥用董事权利”就可以完善的。
其次，第六条第（一）项规定重点应该是规范决议内容损害股东合法权益的情形，而非针对滥用股东权利情形。事实上，如果没有损害股东合法权益的结果，也不可能作出股东滥用权利的判断。而另一方面，只有公司决议才对股东有约束力。因此，从公司法层面上说，损害股东合法权益的应该是公司决议内容，而非决议形成机制过程中其他股东的滥用权利之行为。
再次，第六条第（一）项规定的损害公司利益明显有逻辑问题。公司作为法人，在法律上具有独立的人格，决议本身就是公司的“拟制意思”，体现出公司的意愿和利益。决议形成前，仅从股东行使股东权利本身无法作出与公司利益相悖的判断。而当决议形成后，以该决议内容损害通过该决议所反映出来的公司利益，这显然是自相矛盾。
第四，公司作出的分配利润、进行重大关联交易决议，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，就应该遵循 “法不禁止即可为” 的基本原则。因此而造成公司承担债务的能力降低，于其债权人而言也在正常的市场风险范畴内，法律不应当加以干涉。更何况，“过度”、“不当” 的判断标准本身就很难确定。以 “过度”为例，如果该判断标准涉及到债权实现，那分配利润岂不是与公司清算一样，只有在清偿完债务后才能进行，但又何来 “过度”之说呢？而如果该判断标准不涉及债权实现，那 “导致公司债权人的利益受到损害” 法律上的因果关系又在哪里？至于针对重大关联交易对公司债权人的保护规定，不仅无法治本，还可能会顾此失彼（理由前文已经阐明，不再赘述）。
第五，虽然确认决议无效和决议被撤销的法律后果一样，但二者在权利主体、权利行使期限、诉讼担保以及事由上有着明显区别。征求意见稿通过第五条规定，以 “未形成有效决议” 的规定，填补了公司法第二十二条第一款中因决议缺失表决方式等程序要件的效力情形，缩小了二者在事由上的差别。借鉴《物权法》第六十三条第二款、第七十八条第二款的规定，建议将 “决议内容损害股东合法权益的” 的规定作为撤销事由，而非无效事由。
5、建议第九条采用直接作出判决的观点。
征求意见条文
| 第九条 （决议效力的直接认定） 原告起诉请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议，与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，应当直接作出判决。 另一种观点：原告起诉请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议，与人民法院根据案件事实依法认定的决议效力情形不一致的，应当告知原告可以变更诉讼请求。原告不变更的，应当驳回诉讼请求。
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笔者建议条文 | 第八条 （决议效力的直接认定） 原告起诉请求确认股东会或者股东大会、董事会未形成有效决议、决议无效或者撤销决议，与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，应当直接作出判决。 |
理由：
首先，《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定的释明权，立法本意是本着两便原则，减少当事人的诉累，尽快化解诉争，并非是要指引并确保原告一方胜诉。决议效力案件不同于其他的一般案件，其诉讼标的和裁判结果直接指向民事行为的效力，而非要以此来确立请求权基础。同时，释明权作为原告一方的诉讼权利，是与被告在原告变更诉请后可要求法院重新指定举证期限形成一个完整的制度，以确保原被告双方在程序上享有平等的诉讼权利。但在决议效力案件中，即便原告变更诉请，作为被告的公司抗辩事由也不可能发生任何变化，重新指定举证期限的诉讼利益，显然与公司希望尽快解决争议并实施决议的实质利益相悖。
其次，撇开本文反对的“决议不存在”情形，原告实际上可以选择的无非是请求撤销还是确认无效、确认无效还是确认未形成有效决议这两种情形。前一种情形在原告主体、行使期限、诉讼担保上的差别，绝非是法院进行释明就可以修正的；而后一种情形的差别虽然集中在事由上，但其诉请表述与裁判结果之间至少在文意上是趋近相同的，再吹毛求疵地要求原告必须变更诉请，并重新指定举证期限，对原被告双方而言都谈不上有何便利，明显背离了释明权制度的立法本意。
此外，释明权制度受二审终审诉讼制度的影响存在着 “先天不足”，当一审法院释明的案件事实与二审法院的认定不同时，原告一方当事人会反受其累。因此，征求意见稿中在决议效力案件中强调释明权的 “另一种观点”，实不可取。
6、建议将第十条第一款的“禁止实施有关决议”修改为“禁止公司在案件审理终结前实施有关决议”。
征求意见条文
| 第十条 （行为保全） 股东会或者股东大会、董事会决议存在实施后不能恢复原状或者使当事人、利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害等情形的，可以依据原告的申请禁止实施有关决议。 人民法院采取前款规定的行为保全措施，可以根据公司的申请或者依职权责令原告提供相应担保。原告提供相应担保的，应当禁止实施有关决议。 人民法院经审查认为，原告的申请存在恶意干扰或拖延决议实施情形的，应当驳回申请。
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笔者建议条文 | 第九条 （行为保全） 股东会或者股东大会、董事会决议存在实施后不能恢复原状或者使当事人、利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害等情形的，可以依据原告的申请禁止公司在案件审理终结前实施有关决议。 人民法院采取前款规定的行为保全措施，可以根据公司的申请或者依职权责令原告提供相应担保。原告提供相应担保的，应当禁止实施有关决议。 人民法院经审查认为，原告的申请存在恶意干扰或拖延决议实施情形的，应当驳回申请。
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理由：
首先，公司作为法人，具有独立人格，其民事行为能力本不应该因为决议效力争议而受到限制。但根据《公司法》第一百五十一条第二款的规定，为了能够让公司寻求适用《公司法》第一百四十九条的救济途径，在公司决议效力案件审理过程中，确有必要设立行为保全制度。但即便公司的民事行为能力可能会因此受到决议效力案件的限制，这种限制也只能是暂时性的。当案件审理终结后，这种限制也就丧失其必要性及正当合理性了。
其次，作为原告的股东、董事、监事、高级管理人员等，从其自身利益出发，起诉决议效力很可能只是手段，而利用行为保全最终禁止公司实施有关决议才是其最终目的，这与第十条从公司利益出发而设计的行为保全制度本身是相悖的。因此，虽然第十条第二款、第三款有提供担保或驳回申请情形的规定，但在第一款中明确行为保全只是暂时性的，申请人不能本末倒置，还是很有必要的。
再次，公司实施决议往往会涉及到对外法律关系，由于对外法律关系的相对方并非决议案件的诉讼当事人，不受禁止实施有关决议的裁定效力的约束，为了避免产生误解，建议在规定中明确行为保全的对象是公司。
二、关于股东知情权案件
7、建议第十八条民事赔偿责任主体增加“实际控制人”，并增加“股东也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任”的内容。
征求意见条文
| 第十八条 （无法查询的赔偿责任） 公司未依法制作和保存公司法第三十三条或者第九十七条规定的公司文件材料，股东起诉请求公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的，应予支持。
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笔者建议条文 | 第十七条 （无法查询的赔偿责任） 公司未依法制作和保存公司法第三十三条或者第九十七条规定的公司文件材料，股东起诉请求公司董事、高级管理人员或者实际控制人承担民事赔偿责任的，应予支持。股东也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。
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理由：
首先，第十八条规定股东的请求权属于侵权赔偿责任性质。如果公司存在实际控制人，那么该实际控制人自然要对公司未依法制作和保存法律规定的公司文件材料的不作为侵权行为负责。
其次，无论是《公司法》第二十一条，还是公司法司解（二）第十八条、第十九条、第二十条，以及公司法司解（三）第十四条、第二十七条中，都有实际控制人作为责任主体的规定，将其作为侵害股东知情权的责任主体无可非议。
再次，股东作为公司的投资人，其出席的股东会或股东大会是公司的最高权力机构。在具体个案中，难说主张索赔的股东自身对公司未依法制作和保存法律规定的公司文件材料或者损失扩大部分毫无过错可言。且由于侵犯知情权的赔偿责任的数额确定在司法实践中是一个新课题，因此建议借鉴公司法司解（三）第二十七条的规定，在本条规定明确过失相抵原则。
三、关于利润分配请求权案件
8、建议第二十条第二款删除“但有限责任公司的股东有证据证明其他股东滥用股东权利或董事、高级管理人员存在欺诈行为导致公司不分配利润的除外。”
征求意见条文
| 第二十条 （股东会或者股东大会决议分配方案） 股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会有效决议，起诉请求公司分配利润的，应当判决公司在一定期限内根据决议确定的方案向股东支付红利。判决对未参加诉讼的有利润分配请求权的股东发生法律效力。 股东起诉请求公司分配利润，未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议的，应当驳回诉讼请求，但有限责任公司的股东有证据证明其他股东滥用股东权利或董事、高级管理人员存在欺诈行为导致公司不分配利润的除外。
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笔者建议条文 | 第十九条 （股东会或者股东大会决议分配方案） 股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会有效决议，起诉请求公司分配利润的，应当判决公司在一定期限内根据决议确定的方案向股东支付红利。判决对未参加诉讼的有利润分配请求权的股东发生法律效力。 股东起诉请求公司分配利润，未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议的，应当驳回诉讼请求。
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理由：
首先，决定分配利润、如何分配利润向来是公司自治的范畴，法律不应当直接予以介入。虽然《公司法》第七十四条第一款第（一）项“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的”的规定赋予了股东在此情形下可以请求公司收购其股权的权利，但同时也意味着法律对公司分配利润没有作出任何强制性规定。
其次，当董事、高级管理人员存在欺诈行为损害到股东利益时，股东完全可以依据《公司法》第一百五十二条之规定进行救济，不应当因此而成为股东起诉公司分配利润的请求权基础。
再次，能影响到公司不分配利润的其他股东大致应该是公司的控股股东。但根据《公司法》第三十七、九十九条的规定，利润分配是股东会或股东大会的职权，公司股东会或股东大会不能形成利润分配方案的决议本身，怎么能直接等同于控股股东在滥用权利呢？法律可以评价决议效力，却绝不应该干涉决议内容本身。更何况，如果股东的权益确实因其他股东的行为而受到侵害，该股东完全可以依据《公司法》第二十条的原则规定寻求救济，也不可能在公司未形成利润分配决议的情形下，直接以此为由取得利润分配的请求权了。
四、关于优先购买权案件
9、建议第二十二条规定的股东发生变化的原因增加“实际出资人要求变更登记”的内容，修改为：“有限责任公司的股东因继承、遗赠、实际出资人要求变更登记等原因发生变化时，其他股东主张优先购买该股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。”
征求意见条文 | 第二十二条 （不适用优先购买权的情形） 有限责任公司的股东因继承、遗赠等原因发生变化时，其他股东主张优先购买该股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。 |
笔者建议条文 | 第二十一条 （不适用优先购买权的情形） 有限责任公司的股东因继承、遗赠、实际出资人要求变更登记等原因发生变化时，其他股东主张优先购买该股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。
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理由：
首先，实际出资人本身不是股东，不能直接依法行使股东权利。根据公司法司解（三）第二十四条的规定，即便实际出资人与名义股东之间的合同关系有效，但未经其他股东过半数同意，其仍然无法通过合同权利而取得公司股东的资格和身份。
其次，名义股东与实际出资人之间的合同关系无论是无偿的还是有偿的，名义股东按照合同约定将其名下的股权转至实际出资人名下，与股东向股东以外的人转让股权在法律关系的性质上有着本质上的差别。虽然实际出资人申请变更，其他股东可以明确不予同意的观点，但如果允许其他股东行使优先购买权，则已超越了有限责任公司人合性特征的范畴，会损害到实际出资人甚至名义股东的合法权益。
10、建议第二十五条增加一款作为第二款：“除公司章程另有规定外，转让股权的股东未按前款规定书面通知其他股东的，其他股东在知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起三十日内可以主张优先购买。无法确定其他股东知道或者应当知道最终确定的同等条件的，其他股东可在该转让股权变更登记之日起六十日内主张优先购买。”并将第三款的“前款”相应修改为“上述”。
征求意见条文 | 第二十五条 （书面通知的内容和优先购买权的行使期间） 有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，书面通知其他股东，通知中已经包括受让人的姓名或名称、转让股权的类型、数量、价格、履行期限及方式等股权转让合同主要内容的，其他股东在收到通知后，应当在公司章程规定的行使期间内主张优先购买；公司章程没有规定或者规定不明的，按照下列情形确定： （一）通知中载明行使期间的，以该期间为准； （二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起三十日的，为三十日。 其他股东没有在前款规定的行使期间内主张优先购买的，或者主张优先购买，但是不符合公司法和司法解释规定的同等条件的，视为同意转让并放弃优先购买权。 |
笔者建议条文 | 第二十四条 （书面通知的内容和优先购买权的行使期间） 有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，书面通知其他股东，通知中已经包括受让人的姓名或名称、转让股权的类型、数量、价格、履行期限及方式等股权转让合同主要内容的，其他股东在收到通知后，应当在公司章程规定的行使期间内主张优先购买；公司章程没有规定或者规定不明的，按照下列情形确定： （一）通知中载明行使期间的，以该期间为准； （二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起三十日的，为三十日。 除公司章程另有规定外，转让股权的股东未按前款规定书面通知其他股东的，其他股东在知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起三十日内可以主张优先购买。无法确定其他股东知道或者应当知道最终确定的同等条件的，其他股东可在该转让股权变更登记之日起六十日内主张优先购买。 其他股东没有在上述规定的行使期间内主张优先购买的，或者主张优先购买，但是不符合公司法和司法解释规定的同等条件的，视为同意转让并放弃优先购买权。
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理由：
首先，按份共有人的优先购买权与有限责任公司股东的优先购买权虽然略有不同，但其相似之处更多。从性质上说，优先购买权是具有物权化的债权的期待权。所谓期待权，是指优先购买权利人只有在按份共有人或股东对外转让共有份额/股权时，优先购买权才能对其针对性地行使，但优先购买权利人所期待的只是相关对外转让事实本身，而不是按份共有人或股东有关转让事宜的通知。换句话说，虽然公司法和司法解释对股东向股东以外的人转让股权规定了书面通知义务，但无论股东是否履行该书面通知义务，只要发生了对外转让事实，其他股东针对该转让股权的优先购买权就已经具备了行使的前提条件了。
其次，《公司法》第七十一条第二款规定的“应当经其他股东过半数同意……”，与该条第三款规定的“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权……”，既相互关联，又各有侧重。关联处在于：其他股东如不行使优先购买权，不同意股权转让也视为同意；各有侧重在于：前者强调有限责任公司人合性特征，后者则强调其他股东与股东以外人在受让股权时享有优先权。这里，值得注意的是，虽然第三款才明确规定了优先购买权的概念，但其实第二款所规定的购买，于股东以外的受让人而言就是在行使优先购买权，只是该条款在规定时侧重于其他股东不同意时所附的条件以及该条件不成就的后果罢了。因此，根据《公司法》第七十一条的规定，并非其他股东不能对未经股东同意转让的股权行使优先购买权，也非同意股权转让的其他股东就不能再行使优先购买权了。
再次，即便向股东以外的人转让股权的股东没有按照公司法或司法解释规定的书面通知其他股东，也并不意味着其他股东的优先购买权无法行使了，而股权转让合同的效力与否，则不应该是其他股东行使优先购买权法律上的障碍。参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法司解（一）》）第十一条的规定，建议对第二十五条做如前修改。
最后，针对无法确定其他股东知道或应当知道最终确定的同等条件下优先购买权的行使期限，之所以建议是六十日，而不是《物权法司解（一）》第十一条规定的六个月，一是因为相比动产物权共有份额的转移而言，股权变更登记具有和不动产物权共有份额转移差不多的公示效果；二是因为相比有体物共有份额的价值，转让股权所对应的财产权益，会随着公司运营状况和市场环境发生变化，故而不宜过长。
11、建议第二十六条整条建议修改为：“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未按照公司法和司法解释的规定书面通知其他股东的，其他股东在根据公司法和司法解释规定的期限内可以起诉参照同等条件购买该转让股权。诉讼中确定同等条件后，其他股东放弃购买的，并请求股东负担诉讼费用以及为诉讼支出的合理的律师费、调查费等相关费用的，应予支持。”
征求意见条文 | 第二十六条 （股东放弃转让） 有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，其他股东主张优先购买，股东明确表示放弃转让的，对其他股东的主张不予支持，但是双方已经达成股权转让协议或者公司章程另有规定的除外。 股东在诉讼中明确表示放弃转让的，诉讼费用由其负担。 |
笔者建议条文 | 第二十五条 （未书面通知其他股东放弃购买） 有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未按照公司法和司法解释的规定书面通知其他股东的，其他股东在根据公司法和司法解释规定的期限内可以起诉参照同等条件购买该转让股权。诉讼中确定同等条件后，其他股东放弃购买的，并请求股东负担诉讼费用以及为诉讼支出的合理的律师费、调查费等相关费用的，应予支持。
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理由：
首先，其他股东不知道“同等条件”确实会成为其行使优先购买权事实上的障碍，但该障碍并非无法克服。参考《物权法司解（一）》中对按份共有人优先购买权的规定，在无法确定同等条件时，其他股东完全可以在规定期限内直接概括性地向转让股权的股东提出参照同等条件受让股东（被告）所转让的公司股权的诉请，由人民法院在案件审理过程中来查清同等条件的具体内容。
其次，由于股东没有履行书面通知义务过错明显，如果其他股东诉讼中不能接受法庭所查清的同等条件，则可以申请撤诉并由股东负担其为诉讼支出的合理律师费、调查费、诉讼费用。
再次，征求意见稿第二十六条规定的股东放弃转让，如果是针对其他股东而言的，那其行为与《合同法》第十七条规定的撤回要约、第十八条规定撤销要约的性质是一样的，再在公司法层面作出规定没有必要；如果是针对股东以外其他人的，那么该放弃行为是否就能对抗其他股东的优先购权的行使？征求意见稿第二十六条的观点值得商榷，故建议删除。
12、建议第二十七条修改为：“其他股东以其优先购买权受到侵害为由，请求撤销股东与股东以外的人签订的股权转让合同或者认定该合同无效的，不予支持。”
征求意见条文 | 第二十七条 （损害优先购买权合同的效力） 有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，有下列损害其他股东优先购买权的情形之一，其他股东请求确认转让合同无效的，应予支持： （一）未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同； （二）其他股东放弃优先购买权后，股东采取减少转让价款等方式实质改变公司法和司法解释规定的同等条件向股东以外的人转让股权； （三）股东与股东以外的人恶意串通，采取虚报高价等方式违反公司法和司法解释规定的同等条件，导致其他股东放弃优先购买权，但是双方的实际交易条件低于书面通知的条件。 转让合同被认定无效后，其他股东同时请求按照实际交易条件购买该股权的，应予支持。受让人交易时善意无过失，请求股东承担赔偿责任的，应予支持。 |
笔者建议条文 | 第二十六条 （优先购买权不影响股权转让合同的效力） 其他股东以其优先购买权受到侵害为由，请求撤销股东与股东以外的人签订的股权转让合同或者认定该合同无效的，不予支持。
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理由：
首先，从《公司法》第七十一条第四款“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的规定看，《公司法》第七十一条第二款、第三款对有限责任公司股权转让的规定，不应该解读为是影响股权转让合同效力的强制性规定。因为第七十一条第二款、第三款的规定是基于有限责任公司人合性的特征，规定了其他股东对股东对外转让股权享有优先购买权，并非是在规定订立股权转让合同的法定程序。征求意见稿第二十七条第（一）项的规定明显不妥。
其次，转让公司股权固然要遵守《公司法》的规定，但其合同效力则应当适用《合同法》第五十二条之规定。征求意见稿第二十七条第（二）项、第（三）规定的情形，实质上与第（一）项规定情形差不多，只是多了欺诈情节罢了，但其他股东同样可以依据实际交易的合同条件行使优先购买权。非真实交易的合同行为因违反《民法通则》第五十五条第（二）项意思表示不真实，以及《合同法》第五十二条第（二）项恶意串通损害第三人利益之规定，自然是无效的。但即便如此，也不会因此而牵连并影响到实际交易的合同效力。
再次，其他股东优先购买权的存在只是股权转让合同继续履行上的障碍，却不会因此而影响到合同效力。在其他股东依法行使优先购买权时，受让人既可以根据股权转让合同的约定，在合同没有约定的情形下还可以援引《合同法》第110条第（一）“法律上或者事实上不能履行”的规定解除合同，并追究转让股权股东的违约责任。不因优先购买权而否定股权转让合同效力，更有利于保护善意无过失受让人的权益。同时，无论是从《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第九条、第十条规定，还是刚施行不久的《物权法司解（一）》的第十二条第二款规定，不难看出这种观点也是目前司法实践中普遍接受的。反观征求意见稿第二十七条的规定，其观点则多少有倒退之嫌！
以下内容为建议后全部条文，蓝色部分是对于征求意见稿的修改意见。
最高人民法院
关于适用《中华人民共和国公司法》
若干问题的规定（四）
笔者建议稿
为正确适用《中华人民共和国公司法》，结合人民法院审判工作实际，就有关条款的适用问题解释如下：
一、关于公司股东会或者股东大会、董事会决议效力案件
第一条 【确认之诉的原告】
公司股东、董事、监事、高级管理人员等，依据公司法第二十二条第一款起诉请求确认决议无效或者有效的，应当依法受理。
第二条 【撤销之诉的原告】
依据公司法第二十二条第二款起诉请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东身份。案件受理后不再具有公司股东身份的，应当驳回起诉。
第三条 【当事人的诉讼地位】
原告起诉请求确认本规定第五条规定的未形成有效决议，以及确认决议无效、有效或者撤销决议案件，应当列公司为被告。
他人在一审法庭辩论结束前以与原告相同的诉讼请求申请参加诉讼，其诉讼主体资格符合民事诉讼法、公司法规定的，应当列为共同原告。
第四条 【未形成有效决议】
公司召开股东会或者股东大会、董事会并作出决议，但是本规定第一条规定的原告有证据证明存在下列情形之一，请求确认未形成有效决议的，应予支持：
（一）公司未召开股东会或者股东大会、董事会，但是公司按照公司法第三十七条第二款或者公司章程的规定不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；
（二）公司召开股东会或者股东大会、董事会，但是未对决议进行表决；
（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司章程的规定；
（四）决议通过比例不符合公司法或者公司章程的规定；
（五）决议上的部分签名系伪造，且被伪造签名的股东或者董事不予认可，在去除伪造签名后通过比例不符合公司法或者公司章程的规定；
（六）决议内容超越股东会或者股东大会、董事会的职权。
第五条 【决议无效事由】
公司法第二十二条第一款规定指股东会或者股东大会、董事会决议内容违反法律、行政法规强制性规定的情形。
第六条 【决议撤销事由】
股东会或者股东大会、董事会决议损害股东合法权益的，该股东可以依据公司法第二十二条第二款规定请求人民法院予以撤销。
公司法第二十二条第二款所称的“召集程序”和“表决方式”，包括股东会或者股东大会、董事会会议的通知、股权登记、提案和议程的确定、主持、投票、计票、表决结果的宣布、决议的形成、会议记录及签署等事项。
修改公司章程的有效决议不属于公司法第二十二条第二款所规定的“决议内容违反公司章程”。
第七条 【事后同意决议】
股东起诉请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，公司有证据证明存在下列情形之一的，应当驳回诉讼请求：
（一）决议作出后，股东明确表示同意决议内容;
（二）决议作出后，股东以自己的行为明确表示接受决议内容;
（三）作出新的决议，实质认可股东诉讼请求的内容。
第八条 【决议效力的直接认定】
原告起诉请求确认股东会或者股东大会、董事会未形成有效决议、决议无效或者撤销决议，与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，应当直接作出判决。
第九条 【行为保全】
股东会或者股东大会、董事会决议存在实施后不能恢复原状或者使当事人、利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害等情形的，可以依据原告的申请禁止公司在案件审理终结前实施有关决议。
人民法院采取前款规定的行为保全措施，可以根据公司的申请或者依职权责令原告提供相应担保。原告提供相应担保的，应当禁止实施有关决议。
人民法院经审查认为，原告的申请存在恶意干扰或拖延决议实施情形的，应当驳回申请。
第十条 【判决的溯及力】
人民法院判决股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议的，该决议自始没有法律约束力。
第十一条 【参照适用】
人民法院审理因一人有限责任公司依据公司法第六十一条作出的决定、国有资产监督管理机构依据公司法第六十六条行使股东会职权作出的决定效力发生争议的案件，可以参照适用本规定第一条至第十一条有关规定。
二、关于股东知情权案件
第十二条 【行使知情权应具备股东身份】
股东依据公司法第三十三条或者第九十七条起诉公司请求查阅、复制公司文件材料的，应当依法受理。
公司提供证据证明原告起诉时或者在诉讼中已经不具有股东身份的，应当驳回起诉。
第十三条 【固有权】
公司以存在下列情形之一为由进行抗辩，拒绝股东依据公司法第三十三条、第九十七条或者司法解释规定查阅、复制公司文件材料的，不予支持：
（一）股东出资存在瑕疵；
（二）公司章程限制股东查阅、复制公司文件材料；
（三）股东间协议约定限制股东查阅、复制公司文件材料。
第十四条 【判决主文和知情权的代理行使】
人民法院经审查认为原告的诉讼请求符合公司法规定的，应当判决在确定的时间、在公司住所地或者原告与公司协商确定的其他地点，由公司提供有关文件材料供股东查阅或者复制。股东可以委托代理人查阅、复制公司文件材料。
第十五条 【查阅原始凭证】
有限责任公司的股东起诉请求查阅公司会计账簿及与会计账簿记载内容有关的记账凭证或者原始凭证等材料的，应当依法受理。
公司提供证据证明股东查阅记账凭证或者原始凭证等有不正当目的，可能损害公司合法利益的，应当驳回诉讼请求。
第十六条 【不正当目的】
有限责任公司有证据证明存在下列情形之一的，应当依据公司法第三十三条第二款认定股东有不正当目的：
（一）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系的业务；
（二）股东为了向第三人通报得知的事实以获取利益；
（三）在过去的两年内，股东曾通过查阅、复制公司文件材料，向第三人通报得知的事实以获取利益；
（四）能够证明股东以妨碍公司业务开展、损害公司利益或者股东共同利益为目的的其他事实。
第十七条 【无法查询的赔偿责任】
公司未依法制作和保存公司法第三十三条或者第九十七条规定的公司文件材料，股东起诉请求公司董事、高级管理人员或者实际控制人承担民事赔偿责任的，应予支持。股东也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。
三、关于利润分配请求权案件
第十八条 【当事人的诉讼地位】
股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告。
其他股东在一审法庭辩论结束前以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告；不同意分配利润的股东，可以列为第三人。
第十九条 【股东会或者股东大会决议分配方案】
股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会有效决议，起诉请求公司分配利润的，应当判决公司在一定期限内根据决议确定的方案向股东支付红利。判决对未参加诉讼的有利润分配请求权的股东发生法律效力。
股东起诉请求公司分配利润，未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议的，应当驳回诉讼请求。
第二十条 【未参加诉讼股东申请强制执行的权利】
人民法院审理股东请求公司分配利润案件，驳回股东诉讼请求后，未参加诉讼的股东以相同的诉讼请求、事实和理由另行起诉的，应当不予受理。
人民法院作出公司分配利润的判决后，未参加诉讼的有利润分配请求权的股东，可以据此申请强制执行。
四、关于优先购买权案件
第二十一条 【不适用优先购买权的情形】
有限责任公司的股东因继承、遗赠、实际出资人要求变更登记等原因发生变化时，其他股东主张优先购买该股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。
第二十二条 【股东之间转让股权时不得主张优先购买权】
有限责任公司的股东之间相互转让其全部或者部分股权，其他股东主张优先购买的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。
第二十三条 【同等条件的含义】
公司法第七十一条第三款所称的“同等条件”，应当综合股权的转让价格、付款方式及期限等因素确定。
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，其他股东主张优先购买部分股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。
第二十四条 【书面通知的内容和优先购买权的行使期间】
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，书面通知其他股东，通知中已经包括受让人的姓名或名称、转让股权的类型、数量、价格、履行期限及方式等股权转让合同主要内容的，其他股东在收到通知后，应当在公司章程规定的行使期间内主张优先购买；公司章程没有规定或者规定不明的，按照下列情形确定：
（一）通知中载明行使期间的，以该期间为准；
（二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起三十日的，为三十日。
除公司章程另有规定外，转让股权的股东未按前款规定书面通知其他股东的，其他股东在知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起三十日内可以主张优先购买。无法确定其他股东知道或者应当知道最终确定的同等条件的，其他股东可在该转让股权变更登记之日起六十日内主张优先购买。
其他股东没有在上述规定的行使期间内主张优先购买的，或者主张优先购买，但是不符合公司法和司法解释规定的同等条件的，视为同意转让并放弃优先购买权。
第二十五条 【未书面通知其他股东放弃购买】
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未按照公司法和司法解释的规定书面通知其他股东的，其他股东在根据公司法和司法解释规定的期限内可以起诉参照同等条件购买该转让股权。诉讼中确定同等条件后，其他股东放弃购买的，并请求股东负担诉讼费用以及为诉讼支出的合理的律师费、调查费等相关费用的，应予支持。
第二十六条 【优先购买权不影响股权转让合同的效力】
其他股东以其优先购买权受到侵害为由，请求撤销股东与股东以外的人签订的股权转让合同或者认定该合同无效的，不予支持。
第二十七条 【国有股权转让的特殊规定】
依据国有资产管理法律、行政法规在依法设立的产权交易场所转让国有股权的，适用公司法第七十一条第二款和第三款规定的“书面通知”“同等条件”时，应当参照产权交易场所的交易规则。
第二十八条 【限制股权转让的章程条款的效力】
有限责任公司章程条款过度限制股东转让股权，导致股权实质上不能转让，股东请求确认该条款无效的，应予支持。
五、关于直接诉讼与股东代表诉讼案件
第二十九条 【诉讼地位】
监事会、监事或者董事会、执行董事依据公司法第一百五十一条第一款起诉的，应当列公司为原告，由监事会负责人、监事或者董事长、执行董事担任诉讼代表人。
人民法院受理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款的规定提起诉讼的案件后，应当通知公司作为第三人参加诉讼。
第三十条 【董事、高级管理人员、监事会、监事、他人的含义】
公司法第一百五十一条第一款、第二款所称的“董事、高级管理人员”、“监事会”、“监事”包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。
公司法第一百五十一条第三款所称的“他人”，是指除公司或者全资子公司的董事、监事、高级管理人员以外的其他人。
第三十一条 【其他股东参加诉讼】
人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，其他股东在一审法庭辩论结束前以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。已经进行的诉讼程序，对参加诉讼的其他股东发生法律效力。判决对未参加诉讼的股东发生法律效力。
第三十二条 【公司替代原告】
人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件后，公司申请替代股东诉讼的，应当征得股东的同意。股东同意的，其已实施的诉讼行为有效；另行提起诉讼的，不予受理或者驳回起诉。
第三十三条 【诉讼中的调解】
人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，当事人达成调解协议的，应提交股东会或者股东大会通过调解协议的决议。有限责任公司未提交股东会决议的，全体股东应当在调解协议书上签名、盖章或者向人民法院出具同意调解协议的书面意见。
第三十四条 【胜诉利益处置】
股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定请求被告直接向其承担民事责任的，不予支持。
股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持；请求被告向公司承担民事责任的，不予支持。
股东胜诉后，请求公司承担合理的律师费以及为诉讼支出的调查费、评估费、公证费等合理费用的，应予支持。
第三十五条 【施行时间及效力】
本规定自 年 月 日起施行。
本规定施行后人民法院新受理的一审案件，适用本规定。
本规定施行前人民法院已经受理、施行后尚未审结的一审、二审案件，以及本规定施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本规定。
核校：焦文 璐蔓
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