“股随岗变”连环诉讼之裁判迷局、归源及破解｜法官论坛 233
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朱绚凌 沈湧 樊荣禧
江苏省南京市中级人民法院
导读：员工持股是当前国企混合所有制改革的重要内容之一。近年来，在涉及前几轮国有企业改制过程中已建立的职工持股退出机制—— “股随岗变” 股权管理模式的相关诉讼中，司法实务中的裁判标准并不统一，裁判结果常有同案异判。
近几年来，围绕在前几轮国有企业改制过程中已建立的职工持股退出机制—— “股随岗变” 股权管理模式，各地相继出现纷争并引发连环诉讼。其中，首要核心问题是公司修改章程有关强制离职股东转让股权条款的效力认定。比较各地法院司法实践，裁判标准并不统一，裁判理由众说纷纭，裁判结果常有“同案不同判”，学界亦就此争论不休，各种观点针锋相对，导致当前许多审判人员在审理相关案件中如同陷入雾里看花、无所适从的迷局。
有鉴于此，下文从公司修改章程强制离职股东转让股权的条款效力问题入手，梳理近年来各地法院审理相关案件的裁判结果和理由，归纳出三种理论根源，并经分析比较和整合，提出审理“股随岗变”连环诉讼的总体思路和具体方案，以期对统一相关案件裁判标准有所裨益。同时，也希望能为当前新一轮国企混合所有制改革的制度设计提供决策参考。
一、问题：“股随岗变”连环诉讼之缘起
“股随岗变”股权管理模式是指国有改制企业为管理内部职工股而制定的 “在岗持股、股随岗变、人走股留” 动态管理股权的模式。员工持股制度，即ESOP（Employee Stock Ownership Plans），是指企业职工通过持有本企业的一部分股权，以此参与企业经营管理和剩余分配的一种产权制度，最早出现于20世纪50年代，在西方国家特别是美国和日本普遍推行，目前已在很多国家和地区推广。
20世纪90年代初 ， 我国借鉴其他国家的员工持股经验，在国有企业股份合作制改制中建立起职工持股制度。其核心在于通过职工持股的安排，让职工分享企业利润，形成一种按劳分配与按资分配相结合的新型利益制衡机制。同时，它将职工利益与企业前途紧紧相连，有助于激发职工劳动积极性，员工持股制度很快在全国各地广泛施行。
不过，我国建立员工持股制度缺乏必要的法律和政策支持。 《公司法》 施行前 ，国务院相关部委曾发布过《有限责任公司规范意见》《股份有限公司规范意见》等配套法规，支持企业实行员工持股 。《公司法》施行后，上述法规失效，《公司法》 及 《证券法》均未对员工持股制度予以明确规定。实践中，相关部门主要通过“两个置换”，让原企业职工转变为新公司的股东，职工同时具备了股东和职工双重身份。职工持股的股权来源有两种：一是现金认购部分股份，公司再根据购股数量和职工身份、工龄按比例配股；二是按职工的身份及工龄折算配置股份。对于一些不参加改制的原企业职工，则根据身份、工龄可以领取相应数量的补偿金。
但是，原企业职工参加改制并成为新公司的股东以后，有些股东，特别是具有专业技术职称和技术骨干人员出于自身利益最大化之考虑，先后从改制企业离职，改行从事其他职业，有的违反竞业禁止规定，从事与公司相同的经营业务。公司为维护自身利益及企业的稳定与发展，维护大部分在职股东的合法权利不受侵犯，在对离职股东挽留无效的情况下采取自救之策，召开股东大会，修改公司章程，规定公司股东离职必须转让股权，否则公司有权强制收购，股东自离职时即丧失股东资格等内容，以此来限制股东离职，由此引发诉讼。
二、迷局：对近年来司法裁判现状之梳理
围绕公司修改章程强制离职股东转让股权条款的效力问题，近年来，各地法院主要有三种裁判结果：
（一）整体无效
整体无效的主要理由是：股权具有财产权与身份权的双重属性，非经权利人的意思表示或法定的强制执行程序不能被变动。股权转让合同系双务履行合同，需要转让方和受让方双方的履行才能完成转让行为。公司在没有权利人作出同意转让的意思表示的情况下所作出的决议，对其没有约束力。相关案例主要有 ：苏州常熟法院 2004年滕某诉常熟某医药公司强制转让股权无效案；盐城中院2007年股东诉请确认江苏大丰某建材公司修改章程无效案。
（二）整体有效
整体有效的主要理由是：章程限制股权转让规则本身就是公司意思自治的产物，只要不违背强行法，章程条款本身的强行性是有限公司维护封闭性愿望的表现，没有理由否定其效力。公司强制回购设限股权的规则通过公司章程的形式确立下来，可以作为一个附生效条件的股权转让合同对待，应当得到尊重，并且 “对全体股东均有约束力”，只要条件成就，章程约定的受让方即可按约受让股权。相关案例主要有 ：常州中院 2006年张某诉常州某房产公司修改章程无效案，一、二审法院均认定公司章程合法有效 ；山东烟台法院 2007年宋某诉山东某化工机械公司股东资格确认案，也持同样观点。类似判决还有江苏高院2013年徐某与江苏某交通工程公司股东名册记载纠纷再审案。
（三）部分有效、部分无效
部分有效、部分无效是指除股权价格条款对异议股东无约束力外，其他内容均为有效。主要理由：改制企业股东资格的取得是以参加改制并与改制企业签订一定期限劳动合同为前提的。劳动合同不仅是为保护改制职工合法权益而对改制企业设定的义务，也是参加改制的职工因取得了改制企业的股权而应当履行的义务。根据权利与义务对等原则，股东离职后不应继续持有股权。股东权的行使不得损害公司或者其他股东的利益，修改公司章程是公司股东会的法定职权，公司针对离职股东权利义务失衡的问题，作出股东会决议对公司章程进行修改，并未违反法律、行政法规的规定，应当有效，但股权转让价格条款对已表决同意的股东发生法律效力，对未表决同意的股东不具有约束力。
典型案例主要有 ：南京中院 2007年42名离职股东诉请确认南京某石化设计公司修改章程无效系列案件，一、二审法院从企业改制目的、有限公司的人合性以及公司内部自治等角度出发，认定公司修改章程没有违反法律强制性规定，但收购价格涉及股东权中的自益权，不能当然约束所有股东，可另行解决。该批案件二审终审后，江苏省人民检察院提起抗诉，南京中院依法再审，结果维持原判决。类似案例还有南京中院2006年彭某诉南京某规划公司修改章程无效案；2012年南京某交通工程公司与离职股东股权转让案等。
三、归源：对三种裁判结果的理论探寻
对三种不同裁判结果进行追本溯源，可归结于三种理论学说：物权保护说、公司合同说以及资本多数决说。
（一）“物权保护说”
物权保护说或者私权保护说，依据物权或私权保护原则，主张公司修改章程因违反了法律强制性规定应归于无效。该观点认为，股权是股东的合法财产权，是固有权利，股权作为股东的私权无疑受物权法保护，而物权保护应当遵循自由处分原则，非经权利人的意思表示或法定的强制执行程序，物权不能被变动，任何人均不得非法干预、强行处分。公司以资本多数决的方式修改公司章程，强制转让离职股东的股权，侵害了股东的固有权利，因此，公司修改章程条款因违反了法律的强制性规定而无效。
虽然2005年公司法规定了公司章程 “另有规定的，从其规定 ” ，排除了公司法条款的适用 ，但把公司自治的领域扩展到了股东固有权部分，在很大程度上冲击了传统公司法中的刚性原则。如果对公司章程的“另有规定”不加以限制，很容易导致资本多数决的滥用，限制或剥夺少数派股东的权利。也有学者认为，公司章程在不违反公司法中的强制性条款、诚实信用原则、公序良俗和公司本质等的前提下，应当得到尊重。
（二）公司合同说
公司合同说依据公司合同理论，认为公司是由股东及利益相关者意思自治产生的，是一系列合同连接而成的合同束。公司章程等同于公司内部契约，是全体股东共同一致的意思表示，参与公司创立的股东大会因合意而受其约束。初始章程与后续章程基于不同的法理，原始章程是全体股东之间的合同约定，因而对所有股东产生拘束力；章程修正案并未反映异议股东的意思。
强制离职股东转让股权，实际上剥夺了异议股东的意思自治权，违背了股权转让自由原则，因而对异议股东不产生拘束力。 “ 股东权的整体处分非经股东同意不得以资本多数决予以强制处分，这是民事权利保护的应有之义。控股股东往往通过股东会决议修改公司章程的方式，要求少数股东在与公司解除劳动关系时将股权转让给公司或者控股股东。此种决议或者章程条款在公司与修改章程时投反对票的股东之间，并未建立任何合同关系，以资本多数决原则通过的章程或者股东会决议不能约束反对股东。”［
（三）资本多数决说
资本多数决说依据公司资本多数决原则，主张公司章程是公司内部的自治规范，具有普遍约束力。该观点认为，有限责任和资本多数决是公司制度的两大基石。因大股东提供相对多的出资，其与公司的利害关系相对较大，承担的风险也较大，故多数资本在公司中占主导地位，这也符合权利与义务相一致的民法原理。
大陆法系国家的多数学者认为，公司章程不是公司与股东以及股东相互之间的契约，而是公司内部的自治规范。我国现行公司法授权有限公司章程可在股东表决权、股权继承权、股权转让权和利润分配权四种股东权上设置另行规定，并具有优先于公司法适用的效力，除非能够证明大股东滥用资本多数决原则侵害其他股东的利益。当公司按约或者照章 “强制”收购设限股权，即为贯彻自治规章或者履行当事人之间的在先约定，为了避免公司僵局的出现、增进股东之间的互信，应当尊重章程自治的效力。
四、解构：理论与现实的碰撞与对接
上述三种理论学说在解释公司修改章程强制离职股东转让股权的效力问题上均有一定的合理性，但仍存在缺陷和不足。
第一，将物权保护说运用于公司内部治理存在片面性。
物权保护理论对于保护个人私有财产权利具有重要作用，主要适用于私权、非涉他性的财产权利，但物权保护并非是绝对的、不可动摇的，在个人私权与国家、集体和他人财产权利相冲突时，个人权利应当受到限制。用物权保护理论来评判公司强制转让离职股东股权的行为，其不当之处在于：一是把股权当成单纯的财产权，忽视了股权是一种混合性权利，其中包括社员权等共益权，因而无法平衡个体利益与公司的整体利益和其他大多数股东的利益；二是忽视了离职股东股权来源的特殊性，把国企改制公司中通过职工身份和工龄置换的股权，与一般有限公司中通过出资获得的股权等同起来。
第二，用公司合同说解释公司修改章程的效力争议难以自圆。
合同的主体是平等的，合同的精髓是合意，遵循意思自治，强调合意规则是合同法的精髓。公司合同理论源于国家契约说，用其解释公司及其内部成员之间的组织关系，理论上具有一定的说服力，但用其解释初始章程形成合意、后续章程因有反对票而未形成合意，因而初始章程和后续章程基于不同的法理，具有不同的效力，将导致后续章程只约束同意股东而不能约束异议股东的结果悖论，其结果无异于把合伙组织中的治理规则搬到公司中来，会从根本上动摇已被世界各国普遍认同的公司法基本原则——资本多数决原则。
实践中，保护少数股东因“异议”而获利，对于在职股东、投赞成票的其他离职股东，以及一般社会公众而言，可能更加坐实了“老实人吃亏”的朴素道德观念。况且，即便把公司章程看成是合同，股东进入公司前订立的初始章程已确立了资本多数决规则，股东无论何时进入，都应视为接受这一游戏规则。
第三，资本多数决说在处理离职股东股权问题上仍有不足。
公司章程是通过集合全体股东的合意或绝大多数股东的合意，形成公司意志，进而将公司意思上升为治理公司的规范准则，因而具有普遍拘束力，包括约束在表决时投同意票、反对票、弃权票的股东。但是，资本多数决原则的最大缺陷就是可能会被控股股东所滥用。现实中，控股股东利用资本多数决侵害中小股东利益的事例不胜枚举。对于任何一个股东而言，允许公司依据资本多数决原则来任意处分其个人财产，无论是在理论上还是实践中，均找不到令人信服的理由。
实践中，认定公司修改章程有效后又衍生出一系列的连环诉讼，包括股权转让、股权定价、股东资格确定、股东知情权、股东分红权等纠纷。如南京某规划公司自2005年至2014年所经历的五次连环诉讼。
首先，关于股权转让纠纷。异议股东离职后拒绝签订股权转让合同，拒绝领受股权转让款，在此情况下，股权转让手续如何办理、“股随岗变” 股权管理模式如何落实，成为实践中的一大难题。如果按照通常的 “ 价格合意——股权转让合同——股东资格丧失” 逻辑思路来解决 ，实践中很难行得通。因为冲突双方协商一致达成价格合意的可能性微乎其微，寄希望于离职股东提起股权定价诉讼来平息纷争是一厢情愿，让公司就自己的定价提起诉讼在程序上又似乎不具有诉的利益。如此，股权转让纠纷可能因价格问题不能解决而变得遥遥无期 。如2005年南京某规划公司法定代表人张某诉请离职股东彭某转让股权纠纷案，一、二审法院均未支持原告的诉请。
其次，关于股东权纠纷。因离职股东拒绝办理变更登记，公司对外的工商登记仍显示其为公司股东，故离职股东仍以股东身份要求行使股东知情权，享受股东分红权等，此时面临的问题是股东离职后其股东资格是否丧失以及何时丧失。如2012年南京某规划公司诉请确认彭某分红权截止离职日的盈余分配纠纷案，彭某则反诉要求公司支付其离职后的历年分红，一审法院支持了彭某的诉请，二审法院改判支持规划公司的诉请。
再次，关于股权定价纠纷。在公司修改章程的效力被判决有效，以及离职股东的股东资格被认定丧失之后，围绕公司应当以何种价格收购离职股东的股权问题引发诉讼，公司主张按修改章程中规定的价格收购，离职股东则要求按公司净资产计算股权转让款。如南京某石化设计公司强制收购离职股东股权纠纷案, 一、二、再审法院均支持了公司的主张。
最后，由于 “股随岗变”相关案件所涉及到的问题是多层次、多方位的，前案与后案，此案与彼案环环相扣、相互依托又相互制约，不是一案可定终局。加上诉讼周期较长，因此，司法实务中稍有疏忽极易出现 “判决书打架”的局面。此外，改制企业离职股东众多，职工上访、闹访的可能性增加，法院面临的压力较大，如南京某石化设计公司离职股东多达42人，诉讼期间多次到相关部门上访、闹访，仅公司章程效力纠纷案就经历了一审、二审和再审。
五、破解： “股随岗变” 连环诉讼裁判方案之择定
理论上的观点之争与实践中的纠纷解决往往是有差距的。理性选择适合实践的解决方案，除正确适用现行法律规定、全面研析法学理论内涵、适度平衡各方主体利益外，还须关注我国公司立法的发展趋向。
变化一：公司法任意性规范增多。
2005年修订的 《公司法》 大幅增加了任意性规范的内容，更加注重公司自治原则和强化公司章程的法律地位与作用，这一变化体现了立法秉承公司自治理念，赋予公司自治的更大空间。法院审查公司章程条款的效力，应当保持谨慎干预的司法态度，以不轻易否定公司章程效力为原则，维持公司章程的有效性和公司运行的稳定性。
变化二：股东除名制度引入。
2011年最高法院 《 关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三） 》 第18条首次引入了股东除名制度，突破了传统公司制度框架，体现了立法更加注重效率的商事理念。股东除名制度是指公司基于特定的事由，依照法律规定的程序，将违反法定或者约定义务的股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东关系的法律机制，其优越性在于有效地确保“公司存在的价值及其他股东继续经营公司的权益”。20所以，股东除名权也可以说是“股东集体防卫权”。
在域外公司法中，股东除名制度是化解公司内部矛盾冲突的一项重要机制，大都经历了一个从禁止到许可的过程。股东除名规则直接导致特定股东资格的消灭，属于对私权的彻底剥夺，如果运用公司法现有的股东会表决机制，或者公司合同理论，难以形成有说服力的理由，但它对于解决因“离心股东”导致公司僵局、保障公司人合性以及公司内部治理等问题具有重大的实践意义。这与现代法律经济学的观点是相吻合的。
实际上，在此之前一些地方法院已经作出了与股东除名相关的判决。［股
变化三：公司注册资本认缴制度改革。
2014年3月1日起，我国实行公司注册资本认缴登记制。在注册资本实缴制下，公司债权人依据公司注册资本规模的大小作为判断市场风险的根据。立法对于注册资本认缴制度的修订，大大降低了市场主体准入门槛，但公司的资合性也将随之降低，这对于交易安全、公司债权人的保护在法律上提出了挑战。在此情形下，要激发市场活力，保障公司正常运行的安全性和稳定性，维护公司的市场信誉，公司的人合性会显得更加重要。如果让少数“离心股东”继续持有公司股权而公司又无可奈之，会极大损害公司的人合性，其最终结果可能导致公司经营出现僵局，继而走向解散。
两利相权取其重，两害相权取其轻。从有利于公司长期稳定发展和维持广大中小股东合法权益计，从纠纷解决的社会成本最小化计，笔者认为，应当对三种理论学说进行整合，总体思路可概括为：尊重公司内部自治，保护股东财产权益，创新股东退出机制，合理评定股权价格。
（一）尊重公司内部自治，认定“股随岗变”条款效力
在解决公司修改章程条款效力问题上，应立足于公司法的基本原则 ——资本多数决原则，公司按照法定程序修改章程是公司自治的结果，体现了全体股东的共同意志，一旦表决通过就上升为公司自治规范，成为公司和全体股东共同的行为准则，具有普遍约束力，不能因少数离职股东投反对票就否定其效力。在适用法律方面，公司法关于 “ 章程另有规定的，从其规定” 的规定为司法裁判提供了依据；从利益衡量上看，职工取得股权的前提是与公司建立一定期限的劳动合同关系，股东与公司解除劳动关系，便丧失了职工身份，因而其股东资格也就失去了存续的基础，符合权利与义务相一致原则。
（二）保护中小股东财产权益，限制或排除侵权条款的适用
在保护股东财产权益方面，应借助于物权或私权保护理论。资本多数决原则在实践中的最大问题是控股股东滥用表决权，侵害广大中小股东的合法权益，立法对此设置了相应矫正机制和救济通道，如股东提起公司修改章程决议撤销之诉或确认无效之诉。笔者认为，对于涉及股权价格和分红期间等足以影响股东能够获得财产多少的内容，应纳入股东财产权益保护的范围，如公司修改章程中有关“以原始出资价格收购股权”、“股东离职当年度不得参与分红”等条款，应予以限制。
（三）创新股东退出机制，区分股权转让手续与股东资格丧失
“股随岗变” 的核心内容是离职股东的退出机制，包括两种方式：一是自由转让，由离职股东与受让的在职股东自行协商价格，签订股权转让合同；二是强制转让，由公司强行收购离职股东股权，暂由工会或公司确定的其他人代持。对于自由转让，可按照通常的 “ 价格合意——股权转让合同——股东资格丧失” 思路来解决 ；对于强制转让，则可引用现代法律经济学理论中的责任规则，非权利方可以通过支付对价的方式迫使权利方出让权利，不能完全依据合意原则，对价可由法院或者相关政府职能部门确定的；股权退出的时点根据公司章程规定的离职股东资格丧失的时点来确定，亦即自该时点起，离职股东持有的股权因被公司强制回购而转化为一般性债权，这样可低成本、高效率地解决涉及离职股东系列纠纷，避免公司因个别 “离心股东”导致公司陷入僵局，甚至走向解散。至于强制转让中的转让手续何时办理、受让的在职股东由谁选择，应当与股东资格的丧失区分开来。
（四）合理确定股权价格，赋予异议股东股权回购请求权
股权价格问题直接与股东的财产权益相关联，在双方无法达成价格合意的情况下，由法院依据审计评估结果判定一个公平合理的价格，是保护离职股东财产权益的重要体现。
根据 《公司法》 第75条关于异议股东请求公司收购股权的规定，对股东会有关公司重大问题的议案投反对票的股东可请求公司按合理价格收购其股权。现行公司法对该项权利行使范围采取列举式立法模式，显然并未包括 “股随岗变”的情形，更没有兜底条款，实属立法疏漏，最好予以弥补。未来修法可以将 “ 股随岗变 ” 的情形列入异议股东股权回购请求权的范围，也可以设置如 “ 其他对股东权益产生重大影响的事项 ” 此类兜底条款，以便为离职股东提供有效的救济手段。当然，离职股东不行使股权回购请求权，不影响公司将其“除名”的权利。
结语
“股随岗变”系列纠纷案件背后，实际反映的是离职股东与公司及其留任股东之间的权利冲突，各方的权益依法均须保护，不可偏废。现行司法裁判结果不一，源于其所依据的理论均存在缺陷。本文的思路，则在修补资本多数决理论不足的基础上，设计出保护少数股东的可行路径，既为改进现行裁判提供理论依据，也为进一步修改公司立法贡献建设性意见，同时对当今正在大力推行的新一轮混合所有制企业、员工持股改革如何降低甚至避免过高的制度成本作为参考。当然，是否妥当合理，则有待验证。
参见毛万熙：“张毅首次布局国资改革：明年研究混合所有制员工持股”，载《第一财经日报》2013年12月27日；索寒雪：“国企混合所有制改革、职工持股明全启动试点”，载《中国经营报》2014年5月26日。
苏州市常熟市法院（2006）常民二初字第335号。
吴晓峰：“江苏大丰丰鹿建材公司转让股权案小股东二审胜诉”，载《法制日报》2007年5月27日。
常州市天宁区法院（2006）天民二初字第338号；常州中院（2006）常民二终字第313号。
烟台市莱州市法院（2007）莱州民二初字第431号；烟台中院（2008）烟商二终字第15号。
淮安中院（2012）淮中商终字第208号；江苏高院 （2013）苏商申字第343号。
南京市栖霞区法院（2007）栖民二初字第506号；南京中院（2008）宁民二终字第449号；江苏省检察院苏检民抗（2010）第97号；南京中院（2010）宁民再终字第48号。
南京市鼓楼区法院（2006）鼓民二初字第897号；南京中院（2007）宁民二终字第642号。
参见南京中院（2013）宁商终字第281、283、284、287、289号。
孔维寅、王东辉：“未经股东本人同意，股权转让不能成立”，载《人民法院报》2007年2月17日。
钱玉林：“公司章程‘另有规定’检讨”，载《法学研究》2009年第2期。2011年钱玉林部分修正了上述看法，认为公司修改章程如果平等地对待全体股东的，资本多数决就可以适用；但如针对个别股东，则需遵循意思自治原则。
甘培忠：《企业法与公司法学》，北京大学出版社2006年版，第303页；施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第262页。
前引［11］。
江苏省高级人民法院民二庭：“审理有限责任公司治理结构案件中三个基本问题”，载《人民司法》2007年第4期。
参见王保树教授七十华诞祝贺文集编写组：《商法、经济法的最新发展》，法律出版社2010年版，第164页。
吴建斌：“合意原则何以对决多数决——公司合同理论本土化迷思解析”，载《法学》2011年第2期。
南京市鼓楼区法院（2005）鼓民初字第700号；南京中院（2006）宁民二终字第697号。
南京市鼓楼区法院（2012）鼓商初字第1087号；南京中院（2013）宁商终字第1337号。
前引［7］。
、：“股东请求法院审查公司章程的效力”，载《人民司法》2010年第6期。
杨君仁：《有限责任公司退股与除名》，神州力书出版社有限公司2000年版，第117页。
美国学者Guildo Calabresi和Douglas Melamed 的《财产规则、责任规则与不可让渡规则：大教堂一瞥》，被称为美国20世纪法学发展历程中最重要的成果之一。该文对权利分配规则分类为：财产规则、责任规则和不可让渡规则，主要作用是为法官提供用法律经济学方法解决疑难案件的模型和新思路。在财产规则下，权利转移通常是通过对价的方式进行，对价由双方协商决定，除非自愿让渡，权利方应继续享有权利。在责任规则之下，非权利方可以通过支付对价的方式迫使权利方出让权利，对价是由法官或者相关政府职能部门确定的，不能完全依据合意原则。在不可让渡规则下，不管非权利方支付多少或者何种对价，权利方的权利都不能让渡给其他人，一般应用于涉及基本人身权利和社会公共利益的情况。
参见成都中院(2006)成民终字第1880号、上海一中院(2002)沪一中民三(商)终字第414号、上海二中院(2002)沪二中民三(商)终字第186号、(2006)沪二中民三(商)再终字第1号、佛山中院(2006)佛中法民二终字第456号。
核校：焦文 璐蔓
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