无效施工合同的结算问题｜律师视点 99
谈专业实务话题 说执业感悟共识
让法官更懂律师 让律师更懂法官
詹秦 广东莱特律师事务所
导读：建设工程施工合同纠纷中，往往涉及复杂的法律关系和法律适用问题，关于施工合同无效时如何结算，就是其中之一。
合同无效制度颇具中国特色，司法实践中认定合同整体无效的比例相当高。合同整体无效势必对当事人合意约定、市场秩序产生极大影响。相比其他合同，施工合同专业性较强，往往涉及金额大、履行时间长。近年来施工合同纠纷的数量、标的额都呈现迅猛上涨势头，无效施工合同如何结算就成为影响各方利益的关键所在，这也是本文讨论的重点。
一、合同无效制度的特点、认定原因及如何看待施工合同无效
思想决定行为，观念影响裁判。因此，讨论无效施工合同的结算问题时，必然绕不开对待合同无效的态度。这里，我们先来看一看实务中的无效合同都有哪些特点：
特点一：确认合同无效比例高。我国是从计划经济走向市场经济，在立法上不可避免体现出经济基础对上层建筑 ——立法的影响，即行业准入多，政府对经济活动介入深，法律法规强制性规定多，容易导致合同无效。
特点二：对合同无效确认渐趋谨慎。近些年，无论是理论界还是实务界都已经认识到，认定合同无效应当审慎，并一再努力减少合同无效的情形。从合同法第五十二条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，到最高院合同法解释（一）中关于合同效力规定的第九条、第十条，再到合同法解释（二）第十四条的规定，逐步对合同无效进行明确的限缩解释，已经将合同无效的违法性限定在违反法律、行政法规的强制性、效力性规定中。
具体到建设工程施工合同领域，最高院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称司法解释）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条规定可谓削弱合同无效后，对当事人意思自治的影响。各地高院也纷纷出台意见，进一步减少对建设工程施工合同无效的认定，或者弱化合同无效后对当事人意思表示的全盘否定。最高院民一庭曾明确指出，无效合同很容易造成当事人利益的失衡；浙江高院在2012年新闻发布会中 ， 就明确提出要慎用合同无效等。
但即便如此，据统计，作为施工企业的大省 ——江苏，在2010年至2015年6月审结的案件中，31%的建设工程施工合同被认定为无效。
施工合同整体无效通常有以下几类原因。
第一类原因：由于施工企业的资质问题导致了合同无效。具体可以包括：无资质、借用资质、超越资质；
第二类：违反招投标的强制性规定导致无效。具体包括应当招标而未招标、中标无效、投标无效；
第三类：违反施工的管理规定导致无效。例如：违法转包、分包，未取得规划许可证（规划用地和规划工程）。
第一类与第三类原因涉及行业准入、政府管理。然而，施工行业准入和政府对施工活动管理的出发点和目的是什么？显然，不应当为了管理而管理，而是为了保证建设工程施工质量与安全。若不具备行业准入条件、违反施工管理规定的承包人仍然可以在安全的情况下使建设工程施工质量达到合格甚至更高的质量标准时，法院或仲裁机构仍然强调其违法性，并认定施工合同无效，在法律上表示对该行为否定评价的意义何在？当然规划管理还涉及对不可再生的土地资源或空间资源的妥善利用，另当别论。
第二类原因主要是为了维护正常的市场竞争秩序，也与质量、安全存在一定关系。本应通过政府对不正当竞争行为的查处、巨额罚款、拆分与关停等，同行企业针对相应行为的举报、投诉、诉讼，行业协会的行业处罚与监管等来进行管理和防范。但是在我国，却主要由合同被认定为无效的方式体现法律的否定性判断。
可见，现行法律之下的施工合同整体无效的情形，确实有相当部分是没有太大的实际意义，甚至偏离了立法的出发点。
由此，笔者认为：一方面应当承认合同无效制度是客观存在的；另一方面，在认定合同无效时，还应考虑违反法律强制性规定的行为是否属于以下情形：不具备签约的法定主体资格或权利能力（但涉及市场准入的应当进一步放开）；恶意串通，侵害了国家利益、社会公共利益、他人利益；以合法形式掩盖非法目的。如果属于，则构成违反法律的强制性效力性规定，应认定合同无效。但，如果仅仅是违反、扰乱了管理秩序，则不一定构成无效合同。
正如最高院关于 《当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》 中称：人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，…… 如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生就绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的 “市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。
二、现行法律对合同无效法律后果的一般规定及其适用
民法通则第六十一条规定：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。
合同法第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。五十九条规定：当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
笔者认为：对于合同无效的法律适用，鉴于合同法属于特别法，民法通则属于一般法，按照特别法优于普通法的原则，我们应当首先分析、适用合同法的规定，再考虑、分析、适用民法通则的规定。
关于合同无效的后果，本文暂不论及因当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情况，仅讨论在合同相对方之间的法律后果。根据合同法之规定，合同无效后的法律后果包括两种：第一，返还财产或者折价补偿（在不能返还或没必要返还财产时）；第二，根据过错赔偿损失。
三、施工合同无效，首先要通过结算确定返还或补偿的金额。因此，是按照定额结算，还是按照合同约定结算，就成为合同无效后果的核心问题
施工合同被认定无效，如果并未履行则比较容易处理，本文不做赘述。但发生争议的情况往往是已经履行，或在建或已完工，均不能返还。所以，施工合同被认定为无效后的结算目的是为了确定折价补偿的金额。
目前，司法实践中通常按两者方式处理施工合同无效结算：一种是按照合同约定，一种是按照定额（习惯中的按实结算多指此种）。但是，反对按照合同约定结算者认为，因为合同整体无效，那么合同中约定的价格条款也必然无效，合同约定因合同无效被否定，因此不能以无效合同约定作为结算的标准，进而主张按照后者——定额结算。司法实践中，在施工合同整体无效的情况下，很多裁判者偏好按照定额委托第三方结算，有地方法院包括地方高院还规定，合同无效按照定额结算，再扣除利润、管理费等。
至此，施工合同无效的结算问题似乎已经得到了完美解决，但是果真如此吗？确定无效合同结算方式的标准又是什么呢？
四、施工合同无效的结算目的是确定折价补偿额，折价补偿的依据是建设工程的成本。因此，确定结算方式的衡量标准，应当是以哪种方式结算更接近建设工程的成本
由于在建工程或者完工工程，只能折价补偿，折价补偿的依据应该是建设工程的成本，不包括无效后的赔偿（因为赔偿属于无效的第二个后果，赔偿的确定依据过错，与成本无关）。因此，究竟以定额还是合同约定作为结算标准，要看何者结算更接近成本。
那么，定额价更能反映建设工程成本吗？不能！
第一，在房建和市政工程实践中，定额结算的金额往往高于按照合同约定计算。仅从价格高低，也可以得出结论，在房建和市政工程中，合同约定更接近于成本价。
例如，在朱树英发表的案例评析 《施工合同无效，该如何裁处当事人不同的结算请求？—— 常州仲裁委员会（2007）第****号案件仲裁》 中，仲裁庭委托鉴定。鉴定结果：若按照合同约定的结算方式，鉴定工程价款金额为人民币61645798.72元，按照定额标准即所谓按实结算的鉴定金额为77437567.59元，扣除利润额3307055.64元后，按照定额标准结算的无利润鉴定金额为74130511.95元。鉴定工程款金额超过合同约定金额12484713.23元。在笔者随机抽取的某年度珠海市政府招投标平台公开招投标的工程中，低于定额降标的工程，比比皆是，最多下降（相比定额）40%多。其实，在房建和市政工程中，定额高于市场价，早已不是秘密，更不是新鲜事。
第二，在定额价高于合同价的情况下，如果仍然强行认定定额价更接近成本价，在法律上则会陷入有效合同中承包人获取的价格更低，而无效合同承包人却可以获得更高价格等一系列悖论中。
合同有效，按照合同约定结算，但是合同约定低于定额价，所以，合法行为的后果是承包人仅获得更低的价格。相反，无资质施工，或者借用资质施工，甚至围标、串标，导致合同无效后，却可以得到更高的价格，那么法律的最基本也是最高追求“诚实信用”原则将无从谈起。其导致的恶果，法律规定沦为笑谈，违法行为得到鼓励。
第三，定额价高于合同价，两者价格的差额是否可以作为损失，根据过错由双方各自承担相应的部分？不能。
在上述仲裁案例中，仲裁庭就将定额价高于合同价的12484713.23元作为损失，由施工合同双方按照过错承担。这也是司法实践中，解决定额价高于合同价的常见处理模式。
根据合同法，损失通常分为实际损失与可得利润损失。首先，定额价高于合同价的部分，不是实际损失，因为定额价仅仅是拟制价格，不是真实的投入成本，而且，既然按照合同价尚有一定利润，高于合同价又怎么可能产生损失呢？其次，也不构成可得利润损失。如前文所述，合同有效执行合同价，在合同双方依法履约工程合格的情况下，承包人仅取得合同价，又何来超出合同价的额外利润？况且可得利润损失只有在合同有效，因一方违约另一方才可能主张。可见，定额价高于合同价的部分不是损失，因此不应根据过错承担。
在定额价高于合同价的情况下，在定额价既不代表工程成本，也不构成合同无效的损失的情况下，在仅有两种结算标准的情况下（还有建设行政主管部门发布的市场价格信息，因该信息价虽冠之以市场价格信息，由于该价格信息往往是材料单价或人工单价，并非完整的计算方法，因此不能构成结算的标准），我们必须回过头来认真分析施工合同约定的结算方式。
合同约定的结算方式是否可行，首先要面对的就是，合同约定因合同无效被否定，是否仍然能以无效的合同约定作为结算的标准。
司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。可见，合同无效，合同约定仍可作为支付工程价款的依据。
但是，仍有以下二个问题需要回答。
第一，针对上述司法解释，如承包人不请求参照合同约定支付工程价款，而发包人请求，是否也应当得到支持？换言之，以合同约定作为支付工程价款的依据，是否仅单边适用于承包人请求。
“近年来，越来越多观点认为，发包人也有权请求以合同约定作为支付工程价款的依据。例如，北京高院认为，施工合同无效，但验收合格，当事人任何一方依据司法解释第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。福建高院认为‘施工合同无效，但质量合格的，发包人或承包人任何一方请求参照合同约定支付工程价款的，均应予以支持’。浙江高院、山东高院等地方法院出台的有关审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见或相关会议纪要中，也明确发包人有权请求参照合同约定支付工程款，全国各地也相继出台类似案例，对发包人此项权利予以支持”。（见万怡 无效建设工程施工合同的工程款支付问题——从最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定说起），最高院民一庭的公开意见也与上述观点一致。可见，司法实践中，越来越倾向于认为，验收合格，承包人或发包人均有权以合同约定作为结算付款的依据。
第二，司法解释的第二条规定，是否是将无效合同按照有效处理，是否违反了合同法、民法通则的规定。
市场是最聪明、最灵敏的，这一点无需法律人再多加论述，经济学家早已表述得十分清楚，我国从计划经济走向市场经济的道路也印证了这一点。因此，市场锤炼出的合同约定价不仅更真实地反映出工程价格，也更接近成本，因为充分的市场竞争，让该领域的成交价不可能存在高额利润。
相比定额价，在房建与市政领域，合同价更低，因此更接近建设工程的成本价，可以更准确地体现折价返还的数额。而折价返还恰恰是合同法关于无效合同处理规定的内容。
而且，造成施工合同整体无效的前述三类原因，即资质问题、违反招投标的强制性规定、违反施工过程管理的强制性规定导致无效，都不是因合同价格（围标、串标，并非合同约定的价格违法，而是围标串标的行为违法，具体详见下文）约定违法导致合同无效，因此，即便合同被确认无效，合同约定的价格也不应当被排斥适用。
那么施工合同无效，若无规划、设计、质量标准等变更的，是否就只有按照合同约定结算一种方式呢？正如2015年全国审判工作会议纪要记载，当事人就建设工程订立的施工合同被认定无效后，无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的，应参照当事人的合同约定结算工程价款，对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的请求，一般不予支持。笔者认为，不尽如此。
五、施工合同无效，不应按照合同约定结算工程造价的例外情形
（一）因低于成本价合同无效，或者因围标串标合同无效且围标串标行为抬高中标价
1、合同约定价低于成本价
由于不存在出口退税和补贴，且国内房建与市政工程领域竞争充分，各施工企业对市场份额不具备垄断性，在价格方面，除了少数项目例如安全文明措施费等（这些项目也不会导致合同整体无效），法律和政府并不介入。正常情况下，作为理性的商事主体——发包人与承包人，低于成本价的施工合同价格并不常见。实践中，低于成本价的例外往往出现在以下情形中：
第一，基于漏报、少报、漏项、汇总错误等导致的合同价格低，甚至显失公平，应当通过主张撤销、变更调整价格，而不构成合同无效。
实践中，发生合同约定的价格争议，往往是由于承包人在报价或者投标中出现失误，例如漏报、少报、漏项、汇总错误等所致，并不导致合同整体无效。
第二，为中标而低于成本报价，中标后在施工过程中又以价格低于成本价主张合同无效，要求按照定额结算或者重新约定价格。
不得低于成本价，不仅是招投标法的规定，也是反不正当竞争法的规定，其立法目的主要是建立公平竞争的社会经济秩序、市场环境。既然折价补偿的金额取决于成本价，而中标价低于成本价，因此，合同价显然不能作为结算的依据。此时，可以其他投标报价（例如第二名投标人的报价）作为结算依据。低于成本的中标价与上述结算造价之间的差额应当作为合同无效造成的损失，依据过错由中标承包人承担。低于成本价中标的承包人实际仅能获得中标价。这既符合法律折价补偿的目的，又避免了法律沦为丧失诚信者实现不当利益的工具，更进一步避免了道德风险和不良示范。对此，江苏高院意见认为，经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程验收合格，因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。江苏高院的意见与笔者的上述意见在金额上虽然可能一致，但江苏高院的意见没有区分折价补偿与损失，笔者认为不完善。
2 . 由于围标、串标抬高价中标
招投标中往往设定最高限价或投标控制价，因此过份高价中标的可能性很低。如确需调整中标合同价，至少应当符合两个条件，第一存在围标或串标，第二，有证据证明因围标串标抬高价格。如果可以确定由此抬高的价格，那么应当按照合同价扣减抬高的价格结算。如果不能确定具体抬高的价格，但是中标合同价高于定额，应当按照定额结算再扣除利润确定折价返还的金额。
（二）合同无效，因承包人原因，工程未验收合格如何支付工程款
1 . 何种情况下应当支付工程款？
第一，经修复后验收合格，发包人应当支付工程款。
司法解释第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。
修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
那么，建设工程经修复后仍然验收不合格，或者建设工程处于未完工状态，承包人请求支付工程款，是否支持？
第二，发包人擅自使用的，应支付工程款。
司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
因此，未竣工验收，但发包人使用，会导致其对使用部分以质量不合格为由反对支付工程款的抗辩权的丧失。而且，发包人的使用不仅仅是对完工工程为建造目的的使用，也包括对未完工程进行后续施工。
那么，未竣工验收，也未使用，承包人是否有权主张工程款呢？
第三，既未通过修复验收合格、也未使用，但可以修复的，发包人应在扣除修复费用后向承包人支付工程款。
司法解释第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
建设工程质量不符合约定包括两种情形：第一，合同约定的工程质量是合格，验收为不合格。第二，合同约定的工程质量高于合格。例如省优良样板工程、鲁班奖、詹天佑奖等等，结果没有达到。如果合同约定属于后者，即高于验收合格标准，即：工程已经验收合格，却未达到合同约定标准，那么这很好理解，也好处理，即承包人有权主张工程款，但发包人有权减少支付。如合同约定就是验收合格，但是未验收合格，也未使用，那么承包人是否有权主张工程款呢？如果仅看到司法解释三第一款第（一）、（二）项的后半段，则认为承包人无权请求支付工程款，但是其前半段还约定了“修复”，而且无论从理论还是实践看，“修复”的主体即可以是承包人，也可以是承包人之外的人，再结合第十一条，质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建的，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。可以得出该情形下的支付工程款的处理方式：验收不合格，应当修复，该修复，既可以由承包人进行，也可以由承包人之外的人代为履行，如果是后者，则发包人应当减少支付工程款。
所以，结论是：验收不合格，仍可以通过自行修复或由其他人修复，修复后合格，承包人有权取得工程款，但扣除他人修复的费用。当然，该结论是建立在工程已经基本完工的状态，而不是半截子工程，因为半截子工程是不存在修复后验收合格的，而是需要继续施工的。
那么，对于未完工程，承包人是否有权要求支付工程款？
第四，未完工程经鉴定质量合格，发包人应当支付工程款。
司法解释第十五条规定，建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格，鉴定期间顺延工期期间。可见，即使是未完工程，不可能通过竣工验收，仍然可以通过质量鉴定的方式解决，此时的质量鉴定从某种意义上就替代了竣工验收，即质量鉴定已经施工的工程合格或符合图纸要求，则应当支付已经施工工程的工程款，质量鉴定不合格或不符合图纸要求应当修复，而修复既可以承包人修复，也可以承包人之外的人修复，如果是前者，则应当支付工程款，如果是后者，虽应支付工程款但还应扣减修复费用。
所以，由于承包人的原因，工程未竣工验收合格，仍有发包人支付工程款的可能。
第五，违章建筑，发包人应当支付工程款。
本文所称的违章建筑是指违反城乡规划法，在未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的情况下，进行施工所产生的建筑。2015年全国民事审判工作会议认为，就尚未取得建设工程规划许可审批手续的工程，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。
因未取得规划许可证，此类建筑不可能通过竣工验收，或完工但未验收，或处于未完工的状态，因取得上述规划许可证的义务主体是发包人，发包人对合同无效承担全部责任，发包人仍应支付工程款。
但是，没有施工许可证不得进行施工，承包人对此亦明知，承包人违法施工产生违章建筑，因此承包人对合同无效的损失亦应承担与发包人同等责任。
2 . 针对上述发包人应当支付工程款的情形，该如何结算？
结算折价补偿额应首选合同约定，并考虑合同无效的原因，即是否属于本文第三条第2点低于成本价中标承包人主张无效的情形，如果属于，则详见本文低于成本价的陈述。如果是未完工程，且合同约定是总价包干或单价包干的情形下,很难完全按照合同约定结算，因为上述价格通常是针对工程完工并合格的价格。
实践中，既有直接计算已经完成部分的造价，也有观点认为，应当由合同总价减去未完工部分的造价，但无论哪一种，其核心都是该部分造价的结算方式如何确定。广东省高院2011年意见认为应按完成比例计算，但是完成的比例分为很多类型，例如：按照完成或者未完成工程量占总工程量的比例、按照完成或者未完成工程面积占总面积的比例、按照完成或者未完成工程的材料价格的比例等等，在不同的分部分项工程中，上述比例类型的确定（包括多种比例共用，其中一种为主，另一种或两种为辅），最终需要结合案件具体情况，运用法律智慧，展示造价工程师的才华。但是，还有一种比例，即工程量清单中漏报、漏算、少算与图纸工程量或工程造价的比例，结合合同对该部分风险归属的约定，再对合同造价进行调整。
（三）当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定
通常上述情况仅仅导致相应的约定无效，而不导致合同整体无效，更不导致合同约定的价款无效。但是如果有证据证明因违反强制性标准或降低工程质量导致或压缩合理工期，导致合同约定价低于成本价，此时，既不适合以合同价作为结算价，也不适合以定额价作为结算价，如果也未经招投标，无其他相应的投标价作为依据，则可以价格审计与会计核算的方式确定成本价。
值得指出的是：本文的论点及其全部分析都是建立在我国内地的房建与市政工程领域，对于其他领域，例如水运工程、涉外工程（部分或全部适用境外标准）等，本文不一定适用。
结语
综上所述，认定施工合同无效应当慎重，在合同整体无效的情况下，应以何种标准更接近成本价作为确定结算方式的依据，在房建与市政工程领域，通常情况下，合同约定相比定额更接近成本价，因此，按照合同约定结算是结算原则，但也要结合具体情况，注意例外情形，适用其他结算方式。笔者反对以定额作为合同无效的结算原则，也反对简单地在指导意见或会议纪要甚至司法解释中规定，施工合同无效应按（参照）合同约定结算工程款的做法，后者流于简单粗暴，并不适合当前形势下越来越复杂的建筑施工市场的实际情况以及司法实践的需要，也没有彰显法律的公正与权威。
核校：焦文 璐蔓
汇聚专业人智慧｜分享法律圈话题
投稿邮箱 ： judgelamp@126.com特别提示：以上内容不代表公众号观点。微信群和朋友圈可随意转发，其他媒体未经许可不得转载。回复APP下载安卓审判研究APP，支持自定义关键词检索。欢迎提出建议惠赐作品，沟通微信ID：L36003620。