行业视角下企业内部承包法律关系的认定——与丁益明律师商榷｜律师视点100
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饶高明 夏海珠
北京市盈科（广州）律师事务所文化产业法律事务部
导读：建筑行业中，内部承包的情形较为常见。对于建筑企业与内部承包人比如项目经理之间的内部争议，适用劳动法调整还是合同法调整？
在《 建筑企业与项目经理的法律关系及法律适用辨析 · 内部承包模式下的思考》 一文中（ 审判研究公众号2016年8月23日推送，点击蓝字打开），丁益明律师提出如下观点：
内部承包模式下建筑企业与项目经理之间的法律关系应当属于劳动关系，项目经理与普通劳动者的地位并无多大的区别，依然处于一种弱势地位，因此相应的发生内部承包纠纷时，仍应当适用劳动法调整。
关于以上结论，笔者结合团队办案经验及各地司法实际，提出不同观点并撰写成文，与丁益明律师商榷。我们认为：
对于不同行业的内部承包法律关系，宜结合不同法律关系的本质特征、行业情况、当事人的约定等具体情况进行认定。就建筑企业与项目经理法律关系而言，项目经理虽与建筑企业存在劳动关系，但对于内部承包合同的争议属于平等主体之间的合同纠纷，不应适用劳动法调整。
在检索梳理相关案例裁判观点、相关法规政策文件，以及部分法院规范性文件的基础上，笔者试作分析如下。
一、各地法院观点
深圳中院： 上诉人 万××与被上诉人 深圳市 永××有限公司追索劳动报酬纠纷民事判决书
本案中，上诉人万××与被上诉人永××公司除存在劳动关系，还存在内部承包关系，本案中争议的款项除上诉人万××的劳动报酬外，还包含因内部承包关系而产生的承包款项 …… 关于上诉人万××的其他诉求，因属于内部承包关系所产生的拖欠工程款争议，不属于劳动争议案件处理范围，故本院对此不予处理，上诉人万××可另循其他途径予以处理。
苏州中院：李百林与苏州建筑工程集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书，（2014）苏中民终字第0290号
退一步而言，即便双方存在劳动关系基础上的内部承包关系，现在双方的纠纷也并非是工资福利等劳动权利义务方面的内容，李百林主张的是工程款，本案的争议应当作为平等民事主体之间的关系处理，而不属于劳动争议
福州中院：福建省永泰建筑工程公司与开封元宏房地产开发有限公司、王茂春合同纠纷二审民事判决书，（2014）榕民终字第3582号
永泰建工九江分公司与王茂春签订的 《工程项目管理责任书》 属内部承包经营合同，系双方真实意思表示，其内容并不违反有关法律和行政法规的禁止性规定，应确认其合法有效。根据合同约定，永泰建工有权向王茂春追偿因项目管理债务纠纷给其造成的损失，因此本案是双方在履行内部承包经营合同过程中发生的债权债务关系，而不涉及劳动权利和劳动义务方面的问题，不属于劳动争议，王茂春、元宏公司主张适用《劳动法》并按劳动仲裁前置相关程序进行，一审法院不予支持
杭州中院：龙元建设集团股份有限公司与朱普照建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2015）浙杭民终字第476号
本院认为，本案首要的争议焦点在于，龙元公司与朱普照于 2005年12月18日 就案涉工程签订 《龙元集团工程项目内部管理责任制合约》 后，双方基于该合同形成的是否为建设工程内部承包合同关系。所谓内部承包，通常是指建设工程施工合同的承包人，与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，在资金、技术、设备、人力等方面给予支持并对项目的财务、技术、质量等实施有效监管，对外承担民事责任的情形 …… 因此，综合考虑以上几个方面的因素，本院认为原审法院确认龙元公司与朱普照基于 《工程项目内部管理责任制合约》 形成的是内部承包合同关系的定性是正确的。朱普照关于双方之间并非内部承包合同、仅系劳动合同关系的上诉理由不能成立。
成都中院：四川万水工程建设有限公司与侯君建、于涛劳动争议二审民事判决书，（2015）成民终字第1119号
万水公司与于涛签订了 《劳动合同书》 ，同时双方又签订了关于甘洛县工棚水电站土建部分工程的内部承包合同。万水公司与于涛之间既存在劳动关系，又存在内部承包关系。虽然于涛作为万水公司的项目经理及甘洛县工棚水电站土建部分工程的内部承包人 …… 对于万水公司与于涛之间的因工程款结算发生的纠纷，该案不予处理，万水公司可另行主张。
二、涉及的法律法规
劳动部：关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函，劳办发 〔1993〕 224号 ［已失效］
企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向。但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。当地仲裁委员会可根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》规定的受案范围予以受理。
劳动部：办公厅关于承包合同引起劳动争议问题的复函，劳办发 〔1994〕 142号 [已失效]
关于黔东南州仲裁委员会请示仲裁委员会对引起劳动争议的前因，即承包合同的标的、内容及应承担的违约经济责任是否有权明确实体的问题，我们认为，劳动争议仲裁委员会按照《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》（劳办发［1994］142号）处理职工与企业因执行承包合同有关劳动权利义务方面的规定而发生的劳动争议时，应商有关部门，依据有关法律、法规，对涉及承包合同中非劳动权利义务方面的标的、内容及应承担的违约经济责任予以确认。如果这些条款不与国家法律、法规相抵触，则可以作为处理上述劳动争议的依据。
上海高院：关于审理劳动争议案件若干问题意见，实施日期 1996年10月
用人单位与劳动者之间签订的内部承包、租赁合同涉及应由劳动合同规定的权利义务而产生的争议，应认为该争议属于劳动争议，劳动争议仲裁委员会应予受理。
劳动者与用人单位之间的劳动合同中不属于劳动争议范围的纠纷（如承包条款、租赁基数等），劳动争议仲裁委员会不予受理。
浙江高院民一庭：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？
建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
三、展开与分析
就建筑企业和项目经理签订的内部承包关系而言，笔者个人观点如下：
1 . 应尊重双方签订内部承包合同的约定
建筑企业和项目经理签订的内部承包合同，系双方真实意思表示，其内容并不违反有关法律和行政法规的禁止性规定，是合法有效的，对双方都有约束力。双方签订的合同既然约定了性质属于承包关系，一般不包含工资、保险、福利等涉及劳动权利义务方面的内容，往往会约定管辖法院、违约责任等，法院应尊重当事人自身约定，按普通民事纠纷处理。当然内部承包合同涉及劳动权利、劳动义务的相关内容，这部分内容仍应属于劳动法律法规调整范围。
2 . 履行内部承包合同发生争议标的等不同于劳动法意义上的工资
根据劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知第53条：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬”，而根据内部承包合同主张的工程款、奖金等并不是根据双方劳动关系。
3 . 内部承包合同实际上是双方处于平等地位协商一致签订
建筑企业和项目经理签订的内部承包合同并不是关于劳动权利义务的内容，而是关于生产经营活动的权利义务、风险利益分担的内容。项目经理在内部承包项目中起领导作用，往往独立行使资产核算，自负盈亏，那么就应认为双方在这一合同层面上属于平等民事法律关系。虽然项目经理与建筑企业存在隶属管理关系，但是这种隶属管理方式并不能左右承包合同内容，内部承包合同已体现双方当事人的对价行为，项目经理已成为风险经营体。
4 . 若按劳动案件处理，对建筑企业严重不公
建筑企业和项目经理签订的内部承包合同，争议标的往往比较大，甚至达到上亿元。若按劳动案件处理，则只需要缴纳10元的案件受理费，且适用对建筑企业举证责任要求较高的劳动法规，对建筑企业严重不公。
5 . 来自影视行业的内部承包关系的司法实践与启发
其实不仅仅是在建筑工程行业，影视行业中也有类似的争议，例如笔者所在律所文化产业法律服务团队最近办理的xx影视制作公司与制片人 A追索劳动争议案中，制片人 A虽然是制作公司的员工，每个月领着8千元工资，针对每一个电影项目 ，制片人 A与制作公司都会签订 《xx电影项目联合负责人责任合同 》，A 担任该片的制片人，负责电影剧本、资金筹备、主创人员选择、前后期制作到市场营销等全过程的组织管理，享有电影票房净收入20%的奖励。
双方因为解除劳动合同发生争议后，A 提起劳动仲裁，主张 《项目联合负责人责任合同》 的奖励都是工资，都应纳入经济补偿金的计算基数。后仲裁院和法院都采纳我们的观点，认为依据 《项目联合负责人责任合同》 主张的奖励，属于另一法律关系，不属于劳动争议案件的审理范围，制片人A应另寻途径解决。
四、小结
总之，对于企业内部承包法律关系的认定是平等主体之间的合同纠纷，还是劳动关系，宜结合不同法律关系的本质特征，有些案件宜考虑具体行业的特点，在劳动者有劳动权利义务基本保障的前提下，尽量尊重当事人意思表示。
核校：焦文 璐蔓
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