WeChat ID spyjweixin Intro 推送司法审判信息资讯　探讨法律适用实务问题 谈专业实务话题　说执业感悟共识 让法官更懂律师　让律师更懂法官 　　　　　 　   　　　　　　 杨志宏　江苏金合律师事务所 随着债务违约现象多发，司法实践中出现了很多以物抵债的案件。由于我国民法对以物抵债没有明文规定，以物抵债属于无名合同，在裁判过程中出现了许多同案不同判情况，最高法院和各地法院的指导性意见也不尽相同。其中，主要的争议就涉及以物抵债合同性质及当事人履约选择权问题。本文试从以物抵债的概念和分类入手，参考传统民法上与以物抵债协议有关的制度及我国司法实践，就以物抵债协议的分类、性质及当事人履约选择权问题进行分析。 一、以物抵债的类型和性质 以物抵债协议，通常是指当事人为了保证将来到期债权能够实现或为了清偿到期债务，债权人和债务人约定以他种给付代替原定给付的协议。 关于以物抵债协议的性质，我国司法实务之中的判例［1］ 和理论观点［2］ 大多将其等同于传统民法上的 “代物清偿”。笔者认为，代物清偿仅仅是以物抵债协议的众多类型中的一种类型，将代物清偿等同于以物抵债是没有任何依据的。事实上以物抵债协议根据其形成时间可以划分为债务清偿期届满前的以物抵债和债务清偿期届满后的以物抵债，根据是否实际履行可以划分为实际履行的以物抵债和未实际履行的以物抵债，根据当事人意思的不同可以分为担保性质的以物抵债、为清偿目的之以物抵债（代物清偿和新债清偿）和变更债务内容的以物抵债（债的更改）。 参照传统民法上的有关制度。以物抵债协议可以分为以下几种类型，并分别具有不同的性质： （一）债的更改 债的更改又称债务变更契约，属于罗马法上债务更新三种方式其中之一。债的更改谓因使成立新债务，而使旧债务消灭之契约。［3］ 债的更改可以发生在债务清偿期届满前，也可以发生在债务清偿期届满之后，其核心是产生一个新债务，消灭一个旧债务。债的更改为双务诺成性合同，其核心是当事人明确约定成立一个新债务同时旧债务消灭。在我国司法实践中，债务产生后，不论债务清偿清偿期是否届满，只要当事人达成了变更债务内容的协议，明确约定消灭旧债务并产生新债务，就属于债的更改。 从大陆法系立法情况来看，法国民法典第1271条、日本民法典第513条、德国民法典第305条对债的更改均有明确规定。我国台湾地区民法对于债的更改没有明确的规定，但依据契约自由原则，在台湾地区的学说及实务判例中均承认债之更改为债之消灭原因之一。［4］ 不仅大陆法系各国和我国台湾地区普遍承认债的更改制度，我国的《合同法》第77条也明确规定：当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 由此，我国的《合同法》也是授予当事人变更合同的权利的，最高法院部分判例及相关学说将包括债的更改在内的所有类型的以物抵债简单等同于代物清偿，并依据代物清偿的要物性而否定包括债的更改在内的、一切未履行的以物抵债协议的诺成性缺乏足够的法律依据。由于个案之中存在各种情形的差异，不宜一概而论。由此，债的更改应该成为以物抵债的主要类型并在司法实践中加以确认。 （二）新债清偿 新债清偿又称 “间接清偿”或 “为清偿之给付”，指债务人为清偿旧债务而与债权人合意成立新债务，旧债务在新债务履行前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态，在新债务合法有效履行后，旧债务才消灭的债务清偿制度。在我国司法实践中，除了当事人明确约定债的更改的情形外，当事人往往会在债务履行期届满后因无法清偿到期债务而约定用有别于原债务内容的其他的财产抵付给债权人，以达到清偿债务的目的。但是，当事人并没有明确约定在达成以物抵债协议时原债务随即消灭，而是仅仅约定了一种新的清偿方式，在债务人按照新的清偿方式清偿前，原债务仍不消灭，这种情形就属于新债清偿。 那么如何理解新债清偿？对此我国法律没有规定，在司法实践中也是一个陌生的概念，因此笔者对其性质略作阐述如下： 1 . 新债清偿属于诺成性合同 对于新债清偿是否亦属要物契约，学界也存在着不同观点。我国台湾地区学者林诚二认为 ：“ 多数人认为系要物契约，例如史尚宽教授认为 ‘ 为清偿之给付（即间接给付），因债务人之给付始成立，故为要物契约。’ 孙森焱教授之见解亦同，但邱聪智教授则认为 ‘新债清偿亦为契约，但非如代物清偿之要物契约，仅须债务人与债权人合意即为成立。’ 其见解显然不认为新债清偿为要物契约。余认为从负担新债以清偿旧债之契约本身言，亦是给付之一种方法言，宜采要物契约为是 ” 。［5］ 郑玉波则认为新债清偿属于非要物契约，并引用了二ΟΟΟ年台上字第一四七九号判决注释如下：新债清偿系指债务人为清偿旧债务而与债权人成立新债务，旧债务并不因此消灭，惟于债务人履行新债务时，旧债务乃随之消灭之非要物契约，与代物清偿为要物契约，及债之更改为变更债之要素，同时消灭旧债务不同。［6］ 对此，笔者认为新债清偿应属诺成性合同，而非实践性合同。在此，笔者首先全面引用一下史尚宽教授的观点 ：“ 为清偿之给付，因债务人之给付始成立，故为要物契约。然因此，债权人有自其给付受其债权满足之义务，固有片务契约之性质”。［7］ 笔者认为，既然史尚宽教授也认为， “ 然因此，债权人有自其给付受其债权满足之义务，固有片务契约之性质 ” ，那么就意味着新债清偿协议在实际履行之前对于债权人仍具有法律上的约束力，债权人不得反悔，属于对债权人有约束的单务合同，因此新债清偿应该界定为诺成性合同而不能认定为实践性合同。 2 . 新债清偿是单务合同 新债清偿对于债权人的约束力几乎没有争议。普遍观点认为，依据诚实信用原则，债权人在新债清偿协议签订后，虽然旧债务在新债务履行前并未消灭，但只能先请求债务人履行新债务，在新债务无法履行或新债无效的情况下才能请求履行旧债务。但对于新债清偿协议究竟对于债务人有没有约束力则仍然存在模糊空间。史尚宽教授认为新债清偿属于片务契约，也就意味着他认为新债清偿协议对于债务人没有约束力，债务人在新债清偿协议签订后仍然可以有权反悔，直接履行旧债。而郑玉波教授既然认为新债清偿属于非要物合同，就意味着新债清偿对于债权人和债务人双方均有约束力。 对此，笔者认为新债清偿应该属于仅对债权人有约束力的单务合同。这似乎看起来造成了对债权人的不平等，但事实并非如此。因为，在新债清偿制度中，新债务未履行前旧债务并未消灭，制度本身已经给予债权人双重保障。而且，新债清偿的目的在于使债权人获得清偿，因此债务人选择履行旧债依然可以满足此清偿债务的目的，并不损害债权人的利益。 事实上，如果债权人的意思是债务人只能履行新债务，必须受新债务约定的约束，那么债权人完全可以和债务人协商进行债的更改，这样债务人就不得选择履行旧债务还是履行新债务，但同时在债的更改成立时，旧债务已经消灭，债权人也就没有了双重保障。 3 . 新债清偿与债的更改之区分 在如何区分 “债的更改”与 “为清偿的给付”的问题上德国学者迪特尔 · 梅迪库斯认为：债的更改属于“以合同变更债权的内容和性质” ，债权人仅拥有新债权不拥有旧债权。“为清偿的给付” 属于将新的债权与旧的债权并列，新债权获得履行以后旧债权才消灭。如果债务人为清偿债权人的债权而向债权人承担新的债务，又没有在合同中明确属于债权的内容和性质变更，即没有明确新债权生效旧债权因被变更而消灭，会被推定为“为清偿的给付”。［8］ 德国民法典的第364条第（2）项以及我国台湾地区的“民法”第 320 条均规定了新债清偿制度，我国大陆地区法律没有关于新债清偿的规定，新债清偿协议在我国大陆地区仍属于无名合同。 笔者认为，新债清偿只是债权人和债务人之间就增加一种可选的清偿方式达成的合意，有利于债务的清偿。其在新债务未履行前旧债务仍不消灭的制度设计既没有增加债务人的负担，也没有对债权人的利益造成损害，对该制度的价值应该予以肯定。虽然我国法律没有明文规定，但由于其并不违反法律的强制性规定，属于私法自治的范畴，应该认可其法律效力，依据当事人的意思将其作为单务诺成性无名合同处理。 （三）代物清偿 代物清偿者，债权人受领他种给付，以代原定给付，使债之关系消灭之契约也。［9］ 在代物清偿中，一旦债权人实际受领了他种给付，只要该给付是合法有效的，则原债务随即消灭，取得与债务清偿同样的法律效果，与原债务有关的担保等从权利也随之消灭。 德国民法和我国台湾地区的 “民法”均规定了代物清偿制度，可谓大陆法系规定代物清偿制度的典型代表。德国民法典第364条第（1）项规定：债权人一经受领他种给付以代替履行债务给付时，债的关系即告消灭。此即德国民法关于代物清偿的规定。依据该规定，在代物清偿的情形下，债权人一经受领他种给付以代替履行债务给付时，债的关系即告消灭，因此代物清偿属于要物行为。台湾“民法”第 319 条也规定了代物清偿：债权人受领他种给付以代原定之给付者，其债之关系消灭。依据该条规定，代物清偿以债权人实际受领他种给付为成立要件，属于要物合同。 从而，依据德国民法和我国台湾地区关于代物清偿的规定来看，传统民法上的代物清偿协议确实属于双务有偿的实践性合同，但显然代物清偿只是以物抵债之一种，而不是以物抵债之全部，不能因为代物清偿属于实践性合同就推定所有的以物抵债协议都属于实践性合同。 在我国司法实践中，债务履行期届满后，因为债务人无法清偿到期债务而达成以他种给付替代原定给付并实际履行的情形也非常普遍，这种情形符合代物清偿的法律特征，属于代物清偿。但即便如此，笔者认为由于代物清偿属于实践性合同，而实践性合同作为原始合同的遗留，正体现诺成化的趋势，越来越不适应现代交易制度和信用制度，大有逐渐取消之势。而且我国大陆地区民法传统和现行法律规定并无“代物清偿”这一实践性合同的有关制度，承认“代物清偿”的实践性涉及到法律的修改，因为依据合同法规定除非法律明确规定为实践性合同，否则即为诺成性合同。而且，实际受领他种给付的代物清偿也完全可以作为实际履行的新债清偿或实际履行的债的更改加以处理，同样可以达到消灭旧债务清偿效果。 因此，对于债务清偿期届满后实际履行的替代原定给付的他种给付，无需将其作为代物清偿处理，只需将其作为实际履行的新债清偿或实际履行的债的更改对待即可，根本无须考虑代物清偿的实践性问题。 （四）以物抵债之预约 债务人保留代替原定给付，为一定之他种给付，以使债务消灭之权利之当事人之间之特约，谓之代物清偿之预约。［10］因此特约，债务人负担任意债务。如原定给付因不可归则于债务人之事由而不能时，债务人免其债务。代用给付虽为不能，对于债务之继续存在不生影响，不过使代物清偿之预约失效而已。 在我国司法实践中，也大量存在着债务清偿期届满前当事人之间约定在债务人将来无法清偿到期债务时用约定之他种给付替代旧债务履行之情形，该情形即属于代物清偿之预约。由于笔者认为我国无需引进代物清偿制度，因此将代物清偿之预约称为“以物抵债之预约”。 债权人和债务人在进行以物抵债的预约时，其意思可能包括三种情形：一是明确约定债权人有权要求债务人用他种给付替代原定给付；二是直接约定债务人无法清偿时应该用他种给付替代原定给付，双方均需遵守；三是约定债务人有权选择用他种给付替代原定给付。上述三种约定中均包含债务人可以用他种给付代替原定给付的意思，在债务人愿意履行代物清偿预约的情况下，债权人自然不得拒绝。但在债务人不愿意履行他种给付的情况下，如果允许债权人单方要求债务人必须履行他种给付则有流质担保之嫌，因此以物抵债之预约只能属于单务合同，不论当事人如何约定，对于债务人而言均具有选择权，而债权人不得强制债务人履行代物清偿之预约。 由此以物抵债之预约的本质是债权人赋予了债务人履行债务方式的选择权，债务人可以选择履行原债务，也可以选择履行以物抵债，但是在以物抵债履行前，债权人原债权并不消灭。简言之，代物清偿预约赋予了债务人选择和反悔的权利，但债权人不得反悔，且只能在债务人履行以物抵债不能时主张原债务。赋予债务人这种单方的选择权或者对于以物抵债预约的单方反悔权，虽然从表面上看对债权人是不公平的，在选择权上并不对等，但从实质上并未损害债权人利益，因为债务人不论是履行以物抵债的新债务还是履行原债务均符合债权人的利益，债权人的债权均可以得到清偿。 代物清偿预约制度的价值一方面在于承认预约的合法性可以增加一种偿债方式和可能，更有利于促成债权之实现。另一方面，债务人之所以和债权人达成预约，除了债权担保之因素外，更在于债务人已经意识到在债务清偿期届满时原债务可能无法履行，而代物清偿之预约可以让债务人拥有用新债替代旧债的选择权，从而顺利清偿债务，免于继续承担利息、违约金，甚至走向破产。承认该预约的效力，就是对于债务人在无法清偿旧债务时选择权的尊重，是对当事人意思自治的尊重。因此，笔者认为代物清偿之预约虽为无名合同，但并不违背法律的强制性规定，且具有重大的社会和经济价值，司法实践中不应该否定其诺成性及效力。 （五）让与担保 让与担保指债务人或第三人为担保债务人债务履行的目的，将担保标的物的权利转移于担保权人，于债务清偿后，标的物返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人就该标的物优先受偿的一种担保方式。由于大陆法系各国现行制定法对让与担保大多未做规定，因此通常将其视为一种新的非典型担保方式。 让与担保对应的是债务清偿期届满前，债务人或第三人为担保债务的履行，而将物之所有权移交给债权人作为债之担保的以物抵债。 在现代的日本、德国及英美法系国家，让与担保已成为一种重要的担保方式。德、日等国迄今也并未在立法上规定让与担保，但在司法判例上并未因为不符合物权法定而否定其效力，相反由于其灵活、高效的担保特性以及考虑实际交易习惯的需求已经获得了司法判决的认可。 目前，在世界范围内，认可让与担保已经成为一种趋势和潮流。对于让与担保这种非典型担保方式的承认与否，中国大陆理论界争议较大，在司法实践中态度也并不明确。反对意见主要认为让与担保不符合物权法定原则，因而不属于有效的担保。支持意见则认为：让与担保是在社会经济生活中逐渐产生和发展起来的，本身说明了它具有一定的合理性和存在价值，法律自然应加以确认和保护。［11］ 应当看到，不论是考察让与担保的社会经济效益还是其发展趋势，我国要与国际接轨都不得不考虑承认让与担保的效力。但考虑到目前社会诚信建设不完善及虚假诉讼泛滥的司法现状，笔者建议对于让与担保应根据标的物的不同区别对待。 对于以不动产为标的物的让与担保，由于已经办理了不动产产权过户，已经具有公示效力，不会损害善意第三人的权利而且也不会引起虚假诉讼，故而应该承认其效力。由于让与担保只是为了担保债权的实现，因此债权人在债务人不能履行到期债务时应该履行清算义务。而对于以动产为标的物的让与担保，由于无法进行公示，很容易通过虚假诉讼损害善意第三人和其他债权人的利益，目前可以暂不认可其效力。但是符合以物抵债预约特征的，可以作为以物抵债之预约处理。 二、债务未届清偿期之前以物抵债协议的处理 对于当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，实践中应区分不同情形，准确界定以物抵债协议的性质，并进行认定与处理。 有观点认为：1 . 此时以物抵债协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，不应予以支持。司法实务中，倘若当事人变更诉请，要求继续履行原债权债务合同的，法院自当继续审理。2 . 如果以物抵债的协议同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。3 . 如果以物抵债协议约定以房屋或土地等不动产抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，当事人的行为应属让与担保性质。但是，此种做法因为违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人依据协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，不应予以支持。 然而，此时需要甄别的一个情况是，当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，既可能属于以物抵债之预约，也可能属于债的更改。上述观点显然没有考虑债的更改之情形，且对于以物抵债预约之情形的判断也值得商榷。这里详述如下： 债的更改，当属对于债务内容的变更，产生一个新债务，同时旧债务也消灭。因此债的更改并不具有担保债权实现的目的，而是以直接消灭旧债权为目的。该情形也根本不涉及债务清偿期届满后清算的问题，因为旧债务已经消灭。如果债的更改涉及到胁迫、欺诈或者显示公平，应该依据我国《合同法》第54条处理。由于债的更改属于双务诺成性合同，只要不属于我国《合同法》第52条和54条规定之情形，法院就应该判决继续履行。 以物抵债之预约属于单务合同，债务人有权选择是履行原有债务还是履行以物抵债。因此，在债务人反悔的情况下，债权人不得请求强制履行以物抵债协议，而应该请求履行原债务，这就属于观点中 1的情形。但是以物抵债之预约对于债权人具有约束力，在债务人要求履行以物抵债的情况下，债权人不得拒绝，观点中1并没有对债务人要求履行以物抵债而债权人反悔的情形同时考虑。笔者认为，在此情形下应该支持履行以物抵债协议而不是支持履行原债务。 在以物抵债预约的情形下，不论当事人是不是约定了清算条款，该预约对于债务人来讲均是可以选择的。需要注意的是，不能因为约定了清算条款而强制债务人履行以物抵债，排除其选择履行原债务的权利。因此，观点中 2以是否约定清算义务作为判断以物抵债协议是否有效的标准值得商榷。当然，在债务人既不履行以物抵债，也不履行原债务的情况之下，抵债之物自然可以成为法院保全和执行的对象。 对于观点中 3，笔者认为其仅仅否定了让与担保发生物权转移的效力，但并未否定其担保的效力，亦没有否定债权人在履行清算义务后对让与担保之物享有优先受偿权。 三、债务清偿期届满后以物抵债协议的处理 签订以物抵债协议，处于债务清偿期届满之前还是之后，这在法律适用的判断上自是存在不同。倘若是在届满之后签订，针对不同情形应该如何理解和把握？ 有观点认为：1 . 未办理物权转移手续前，债务人反悔，不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵物所有权归自己的，不应获得支持。如当事人要求继续履行原债权债务合同则另当别论。2 . 已办理物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，不应予以支持。但如当事人一方主张抵债行为具有 《合同法》 第54条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求变更或撤销。如债权人在债务清偿期届满后通过以物抵债协议取得了所抵物所有权，后要求债务人承担标的物瑕疵担保责任的，可依照 《合同法》 中有关买卖合同相关规定进行处理。 对上述观点 1，笔者认为债务清偿期届满后，当事人达成以物抵债协议既可能属于债的更改，也可能属于新债清偿。上述观点没有考虑到债的更改之情形。对于属于债的更改的以物抵债协议，债务人和债权人均不得反悔。 而对于新债清偿，上述观点认为债务人反悔的情况下债权人只能要求履行原债务，这符合新债清偿的单务合同性质，是对新债清偿单务性的确认。实践中亦有观点认为以物抵债协议属于实践性合同，对于未实际履行的以物抵债的效力应该持否定态度。笔者认为，以物抵债是不是实践性合同，直接影响到债权人是否可以反悔以及新债清偿的效力。事实上，债务人的反悔权和新债清偿的制度设计并不矛盾，但依据诚信原则债权人不得反悔。 而肯定实际履行的新债清偿或者实际履行的债的更改的效力，则符合传统民法理论。涉及瑕疵担保和可撤销、变更的情形亦当符合《合同法》相关规定。 四、结语 司法实践中的以物抵债协议，依据其发生的时间、履行的情况和当事人意思的不同，参照传统民法上的有关制度，并根据我国法律现行规定，可以划分为债的更改、新债清偿、以物抵债之预约、让与担保四种类别。 其中，让与担保属于债之担保的范畴，解决的只是债权人的优先受偿权的问题，债权人应尽清算义务，债务人不得反悔。债的更改属于双务诺成性合同，只要不违反合同法第52条、54条之规定当事人就应该依约履行。以物抵债之预约和新债清偿属于单务诺成性合同，赋予了债务人关于债务清偿方式的选择权，因此债务人可以选择履行方式，或者说债务人可以就以物抵债之预约、新债清偿之约定反悔，但其必须履行旧债务。从而，司法实践和司法理论中将以物抵债简单等同于代物清偿并认为以物抵债属于实践性合同的观点是没有依据的。 关于当事人合同履行选择权（反悔权）的问题，应根据以物抵债的具体类型进行处理。对于属于单务合同的应该承认债务人的选择权；而对于双务合同则不应该赋予债务人反悔权。不管是哪种情形的以物抵债，只要不违反我国《合同法》第52、54条之规定，债权人均不得反悔。 [1]  最高人民法院（2011）民提字第210号民事判决认为：“本案中，成都港招公司与招商局公司虽然签订了《债权债务清算协议书》并约定“以地抵债”的代物清偿方式了结双方债务，但由于该代物清偿协议并未实际履行，因此双方原来的3481.55万元的金钱债务并未消灭，招商局公司仍对成都港招公司负有3481.55万元的金钱债务”，载《最高人民法院公报》2012年第6期。 [2]  仲伟珩、夏正芳、潘军峰：“债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定”，载《民事审判指导与参考·指导性案例》2014年第2辑，人民法院出版社2014年版、第121页。李玉林：“代物清偿的性质及效力研究”，载《商事审判指导》第39期，最高人民法院出版社2015年版，第63页。 [3]  史尚宽：《债法总论》中国政法大学出版社2000年版，第822页。 [4]  林诚二：《民法债编总论-体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第541-542页。 [5]  上引书，第540页。 [6]  郑玉波、陈荣隆：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2006年版，第485页。 [7]  前引 [3]，史尚宽书，第820页。 [8]  参见 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第221-222页 [9]  前引 [6]，郑玉波、陈荣隆书，483页 [10]  前引 [3]，史尚宽书，第815-816页。 [11]  周林彬：《物权法新论》，北京大学出版社2002年版，第724页。 核校：焦文　璐蔓 　　　　　　　　　　　　　　　　 关于审判研究投稿、检索、阅读 ↓点击标题打开 公主@你：一起来阅读 　　　　　　　　　　　　　　 汇聚专业人智慧｜分享法律圈话题 投稿邮箱 ： judgelamp@126.com 　　　　　　　　　　　　　　 特别提示：以上内容不代表公众号观点。微信群和朋友圈可随意转发，其他媒体未经许可不得转载。回复APP下载安卓审判研究APP，支持自定义关键词检索历史内容。提出建议和惠赐作品，发送邮件或者添加微信号：L36003620。 Author requires users to follow Official Account before leaving a comment Write a comment 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