已购房屋被开发商设定抵押权的救济途径｜荐读 39

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李双庆　九章研究所

一、据以介绍的案例

2004年4月，李某与万年公司签订《商品房买卖合同》，约定李某购买万年公司开发的商铺一间（下文简称A商铺），价格15万元，万年公司在2004年6月30日前交付商铺，并在交付使用后180天内办理权属登记。后李某支付了全部房款，万年公司交付了涉案A商铺，李某使用至今。

另查，2003年8月，即万年公司在与李某签订合同之前，已将包括李某使用的商铺在内的房屋产权办理在自己名下，但一直未给李某办理分户房屋所有权证。

年12月，案外人长久公司与农行Y支行签订借款合同，借款金额480万元，借期1年。同日，农行Y支行和长久公司、万年公司签订抵押担保合同一份，约定万年公司以其所有的B房产（A商铺所在的房屋）设定抵押，长久公司以其所有的C房产设定抵押担保，两处房产均办理了抵押登记，后长久公司和万年公司未履行还款义务。

2011年9月，农行Y支行提起诉讼，2012年1月，法院判决长久公司偿还农行Y支行贷款本金480万元、利息17万余元。农行Y支行与长久公司、万年公司签订的抵押担保合同合法有效，农行Y支行依法对抵押B、C两处房产享有优先受偿权。

判决生效后，农行Y支行于2012年3月5日向法院申请强制执行，该院对抵押财产评估后进入拍卖程序。李某于2012年11月16日得知诉争铺面房产要被拍卖。于2012年11月20日向委托拍卖的法院提出执行异议，该院于2013年3月11日作出裁定书，以当事人之间的争议已提起有关民事诉讼为由裁定驳回异议。

2013年5月17日，李某向一审法院提起诉讼，请求撤销判决书中农行Y支行对抵押B、C两处房产享有优先受偿权的部分。

二、裁判观点

一审认为，李某足额交纳了购房款，万年公司向李某交付了房屋，诉争房屋由李某实际占有并使用，李某对诉争房屋享有相应的财产权益。李某非因自身原因未能参加原审法院的涉及诉争房屋抵押权的诉讼，有权提出本案第三人撤销之诉。农行Y支行虽就抵押房产办理了抵押登记，但该抵押权不能优先于此前李某基于商品房买卖合同在支付了足额购房款并已实际交付使用而确立的优先权，原判决关于诉争房产抵押优先受偿权的确认损害了李某合法权益，李某因此提出予以撤销的诉讼请求成立，予以支持。判决撤销农业Y支行对涉及李某A商铺房产部分的抵押优先受偿权。

农行Y支行不服上述判决，提起上诉。

二审认为，万年公司违反合同义务，未办理房屋所有权转移登记，将已出售的房产为他人债务设定抵押，其行为违反了诚实信用原则。农行Y支行虽然依法享有对抵押物的优先受偿权，但因其抵押权设立于李某对抵押物实际占有使用期间，其抵押权不能优先于李某基于商品房买卖合同在支付了足额购房款并已实际交付使用而确立的优先权。农行Y支行作为专业的金融机构，在接受房地产开发商这一特定主体房屋作为抵押物时，应负有更加谨慎地审查义务。本案中因其疏于审查，接纳已出售房屋作为抵押物，存在一定过错，故其上诉理由不予支持。判决驳回上诉，维持原判。

三、法律解析

第一，李某寻求权利救济的法律程序。

《民事诉讼法》第五十六条：

对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向做出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

《民事诉讼法》司法解释第二百九十二条：

第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向做出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。

《民事诉讼法》司法解释第二百九十二条：

第二百九十五条：民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的； （三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的； （四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。

首先，权利存在且因生效的判决、裁定、调解受损是提请救济的基础。李某2004年与万年公司签订商品房买卖合同，并足额交纳了购房款，万年公司也向李某交付了所购房屋，诉争房屋一直由李某实际占有并使用。尽管万年公司没有为其办理房屋产权证，但李某依据其购房合同及之后实际履行的付款义务对该房屋享有相应的财产性权益。之后万年公司将房屋抵押给农行Y支行，法院判决确认了农行Y支行对涉案房屋在内的房产享有优先受偿权，必然侵害李某作为房屋产权期待人的合法权益。李某对于生效判决确认的诉讼标的，有独立请求权，自然有权提起诉讼，寻求救济。

其次，维护权利应当按照法定程序进行。依照《民诉法解释》第292条规定，当事人提起第三人撤销之诉，应当是因不能归责于本人的事由未参加之前的诉讼，并且是自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月之内提起撤销之诉。对于“不能归责于本人的事由”，《民诉法解释》第295条列举了不知道诉讼而未参加、申请参加未获准许、知道诉讼，但因客观原因无法参加以及因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的四种情形。

需要注意的有两点：一、第三人应当对上述不可归责于自己的事由承担举证责任；二、当事人自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月应当提起第三人撤销之诉，这里的“六个月”是除斥期间，不适用诉讼时效延长、中止、中断的规定。如果当事人未能满足上述两个条件，应当如何处理，民诉法及民诉法解释未作明确规定。笔者认为，当事人只能申请再审，按照审判监督程序维护自己的合法权利。

但是对于上述两个条件如何认定，尤其是当事人应当如何举证、举证到什么程度，也不容易把握。

以本案为例，2004年4月，签订《商品房买卖合同》，同年6月交付使用，2007年12月，办理抵押登记。2012年1月，法院作出确认享有优先受偿权判决，2012年3月申请强制执行，2012年11月16日得知房产要被拍卖，2012年11月20日提出执行异议，2013年5月17日，李某提起撤销之诉。整个期间，长达近十年时间，即使从房屋被抵押到执行启动，也有近5年时间，而李某一直未采取过措施维权。推定在此期间李某不知情还是怠于行使权利，对于最终的结果有着直接的利害关系。如何认定其实也存在两可之处。

当然，笔者对于法院认定直至2012年11月李某不知情并无不同意见，毕竟房屋已经交付，且万年公司是恶意将已经出售的房屋再行抵押，农行在房屋已经交付的情况下，作为专业机构未采取合理措施进行审慎审查，过错明显重于购房人，李某在权利未受到直接侵害时未采取措施救济权利，有可以理解之处。

但应该看到，李某的法律风险还是存在的。李某在2004年前后支付完毕房款、交接房屋之后应当尽可能早地维护自己权利（要求过户或起诉），但其在近八年多的时间里没有主张权利，直至房屋被抵押、被生效判决确认农行有抵押权、进入执行程序被评估拍卖后才主张权利，至少存在不积极维护自己权利的过失。如果银行在履行审慎审查义务的情况下，无法确认房屋已经交付，李某的权益能否得到保护，笔者研读判决中体现的思路，觉得当有不确定之处。故作为购房人，也应当积极行使权利，避免纠纷的发生，否则权利能否得到保护，也在两可之间，当慎之。

第二，李某房屋权利救济的实体法律依据。

本案涉及的房屋所有权登记在开发商万年公司名下，李某购买了涉案房屋，但是之后没有办理该房屋的产权变更登记。根据物权法定原则，尽管李某已经支付了所有的房款并已经实际占有涉案房屋，但李某未取得涉案房屋的物权，其享有的只是针对万年公司要求继续履行房屋买卖合同的债权。

而农行Y支行在与万年公司签订抵押合同时，包括A商铺在内的抵押财产登记在万年公司名下，该抵押合同双方自愿设定，并依法办理了抵押登记，农行Y银行对涉案房屋享有抵押权。抵押权属于物权，具有优先受偿性。

那么，李某对房屋享有的债权如何对抗农行对房屋享有的物权呢？

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下文简称《批复》）法释〔2002〕16号规定：

一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

依据该《批复》第一条规定，建筑承包人享有建筑工程的法定优先受偿权，且该优先受偿权优先于此建设工程上设定的抵押权和其他债权，有观点认为该权利是一种法定的留置权，优先于工程上设定的抵押权，也有观点认为就是一种法定优先受偿的债权。但不论怎么定性，建筑承包人对建设工程享有的受偿权优先于抵押权，是该批复所体现的精神，应当尊重。

依据该《批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。也就是说购房人作为消费者支付了全部或者大部分房款之后，对房屋享有的权利就优先于建筑工程承包人的法定优先受偿权。那么，按照逻辑顺序，房屋买受人对房屋的权利自然应当优先于房屋上设定的抵押权，从而实现特殊债权优先于物权的效果。

本案中，李某基于商品房买卖合同，向万年公司支付全部购房款后实际占有使用诉争房屋至今。万年公司未能为李某办理房屋所有权转移登记，农行虽然依法享有对抵押物的优先受偿权，但该优先受偿的抵押权不能对抗李某作为购房人所享有的权利。

四、实践中存在的问题

尽管最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对于解决购房人、承包人和抵押权人之间权利顺位问题提供了可行的路径，但由于社会实际情况的复杂性，仍有不少问题值得思考。

——购房人交付房款时间与抵押权设定的时间问题

依照《批复》规定，购房人作为消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，其对房屋即享有优先的权利。但是《批复》未考虑购房人在什么时间签订购房合同、交付房款，能取得对抗承包人和抵押权人的优先权的问题。

假设购房人向开发商付款购买房屋，然后承包人受开发商委托开工建设，建成后开发商在房屋上设定抵押权，那么其顺序按照《批复》规定处理，购房人优先于承包人，承包人优先于抵押权人应当争议不大；如果是承包人受开发商委托开工建设，建设过程中购房人向开发商付款购买房屋，之后开发商在房屋上设定抵押权，其受偿顺序按照《批复》规定处理，也当无大争议。

但如果是承包人受开发商委托开工建设，建成之后开发商先行在房屋上设定抵押权，抵押权设立后购房人再向开发商付款购买房屋，三方当事人之间的权利顺位当如何处理？

对此，恐怕会有不少争议。参考本案法院的处理意见：农行Y支行作为专业的金融机构，在接受房地产开发商这一特定主体房屋作为抵押物时，接纳已出售房屋作为抵押物，存在一定过错。农行Y支行对抵押房屋的优先受偿权设立于李某对抵押物实际占有使用期间，不能优先于李某基于商品房买卖合同在支付了足额购房款并已实际交付使用而确立的优先权。那么可以这样理解：抵押权人先行设定抵押权，之后买受人再行签订合同支付房款的，购房人对房屋的权利形成于抵押权之后，抵押权人对于抵押权的设立就不存在过错，而是购房人在购房时存在疏于审查房屋状况的过错，既然过错在买受人一方，那么抵押人的权利就应当优先于买受人。

当然如果按照这种逻辑，这就会出现一个矛盾：即买受人的权利优先于承包人的权利，承包人的权利优先于抵押权人的权利，抵押权人的权利优先于买受人的权利，这个矛盾如何化解？

笔者认为，最高法院的《答复》只是针对一般情况的解答，也就是第一种、第二种情况。对于第三种情况，在司法实践中仍应当结合案件的事实，考虑权利形成的基础、时间顺序、当事人在实施相关民事行为时有无过错等来考虑。如果是买受人购买房屋所取得权利形成于抵押权设定之后，应当优先保护承包人基于房屋建设取得的权利，之后是无过错的抵押权人依法设定的抵押权，最后是有过错的买受人基于合同取得的权利。

——房屋是否需要完成交付的问题

本案中，法院确定买受人权利优先于抵押权人的抵押权，除了考虑购房人先行签订合同，支付房款的因素外，还考虑了银行在设定抵押权时，开发商已经将房屋交付买受人占有使用的事实：即农行Y支行对抵押房屋的优先受偿权设立于李某对抵押物实际占有使用期间。如果争议房屋支付了房款，但未交付买受人时，银行设定了抵押权，能否认定银行作为抵押权人存在过错并进而影响抵押权的实现呢？对此，《批复》的规定是消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。对买受人是否实际占有使用房屋并未作规定，也就是说买受人只要支付了房款，就应当享有对抗承包人的优先权，同时自然也具有了对抗抵押权人的优先权。

但是《批复》未考虑抵押权人设定抵押权时是否存在过错的问题，也就会必然导致抵押权人基于审慎审查之后依法设立的抵押权仍然要面临双重风险：一是可预测的开发商未向工程承包方支付工程款的风险；二开发商已将房屋出售给买受人的风险。相对于第一种较为固定和可预测的风险，第二种不可预测的风险更大。如何维护抵押权人的权益，也是我们不得不解决的问题。对此，笔者想起最高院另外一个司法解释。

最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（下文简称《规定》）（法释［2004］15号）第十七条规定：

被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。

该《规定》也是以限制物权来保护实际买受人的权益的规定，即使买受人未办理过户手续，房屋产权仍在被执行人名下，但如果实际买受人已经支付全部价款、实际占有房屋并对未办理产权过户无过错三个条件均满足时，即可依法享有对抗查封和执行的权利。

相对于《批复》而言，《规定》对买受人规定了更为苛刻的条件，即全部价款、实际占有、未过户无过错三者必须同时满足。可以说，《规定》更为公平。当然，笔者不介意有点“恶意”地推测《批复》主要是针对开发商和银行和普通购房人的，而《规定》是针对一般的交易者的，无论是出于社会维稳还是社会和谐的需要，在开发商、银行和公民个人三者之中，《批复》带有倾向性地保护处于相对弱势的个人权利，也是情有可原。所以即使房屋未完成交付，也可以认定买受人的权利优先于抵押权人（一般为银行）。

但正如孟德斯鸠所说，在民法慈母般的眼里，每一个人就是整个国家。反而言之，在民法慈母般的眼里，整个国家也就是每一个人。

倾向性地保护弱势群体的权利当然有其必要，但是当有限度，法律更应当保护信任法律、遵循法律而行者的权利。在确定权利分配或责任承担者时，更多应考虑当事人实施相关行为时有无过错，有无按照法律规定和社会交易习惯维护自己的权益，而不应当总在考虑特定情况的“妥协”。而且正如开汽车的和步行的人一样，购房人和抵押权人谁是弱者，有时也不尽然。对于有过错者和怠于行使权利者，法律不应过分保护，更无需不断地改变法律的原则和底线去迎合所谓的“社会现实”。

所谓慈母多败儿，过分的保护反而会让社会丧失对法律原则的信赖，增加社会的交易成本，不一定会起到良好的社会效果。只有真正树立法律的权威感和社会规则感，社会主体都依法办事，才能真正的减少纠纷，实现更优化的社会秩序。

核校：焦文　璐蔓

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