最高院50号指导案例推演：遗嘱未保留胎儿遗产份额确定与执行｜荐读 46

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李双庆　九章研究所

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麻雀虽小，五脏俱全。最高院指导案例50号虽然诉讼标的不大，当事人也并不太多，但却是一个关于处理应保留而未保留遗产份额的经典的遗嘱继承案件。

对于应否保留遗产份额的相关法律问题，指导案例50号所作的分析比较清晰、明确，但是对于保留遗产份额的计算方法，没有做出更为详尽的展开。本文拟解剖一下这只麻雀，提出一些问题和观点，供法律同仁参考。

指导案例50号索引［1］

1998年3月3日，李某与郭某顺登记结婚，2002年，郭某顺以自己名义购买了涉案306室房屋。

2004年1月30日，二人共同与南京军区南京总医院生殖遗传中心签订了人工授精协议书，对李某实施了人工授精，后李某怀孕。

2004年5月20日，郭某顺立下自书遗嘱，遗嘱中声明他不要这个人工授精生下的孩子，并将306室房屋赠与其父母郭某和、童某某。5月23日，郭某顺病故。10月22日，李某产下一子，取名郭某阳。

原告李某无业，每月领取最低生活保障金，另有不固定的打工收入，并持有夫妻关系存续期间的共同存款18705.4元。

被告郭某和、童某某系郭某顺的父母，居住在同一个住宅小区的305室，均有退休工资。2001年3月，郭某顺为开店，曾向童某某借款8500元。

涉案306室房屋经评估价值为19.3万元。

原告李某诉称：306室房屋是其与被继承人郭某顺的夫妻共同财产，郭某顺因病死亡后，其儿子郭某阳出生。郭某顺的遗产，应当由妻子李某、儿子郭某阳与郭某顺的父母即被告郭某和、童某某等法定继承人共同继承。

被告郭某和、童某某辩称：郭某顺生前留下遗嘱，明确将306室赠予二被告，郭某顺在遗嘱中声明他不要这个人工授精生下的孩子，应由李某对孩子负责，不能将孩子列为郭某顺的继承人。

生效裁判说理：

被继承人郭某顺死亡后，继承开始。鉴于郭某顺留有遗嘱，本案应当按照遗嘱继承办理。《继承法》第26条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《继承意见》）第38条规定：“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”登记在被继承人郭某顺名下的306室房屋，已查明是郭某顺与原告李某夫妻关系存续期间取得的夫妻共同财产。郭某顺死亡后，该房屋的一半应归李某所有，另一半才能作为郭某顺的遗产。郭某顺在遗嘱中，将306室全部房产处分归其父母，侵害了李某的房产权，遗嘱的这部分应属无效。

此外，《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”郭某顺在立遗嘱时，明知其妻子腹中的胎儿而没有在遗嘱中为胎儿保留必要的遗产份额，该部分遗嘱内容无效。《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。”因此，在分割遗产时，应当为该胎儿保留继承份额。综上，在扣除应当归李某所有的财产和应当为胎儿保留的继承份额之后，郭某顺遗产的剩余部分才可以按遗嘱确定的分配原则处理。

法院判决结果：

涉案的306室房屋归原告李某所有。李某于本判决生效之日起30日内，给付原告郭某阳33442.4元，该款由郭某阳的法定代理人李某保管；李某于本判决生效之日起30日内，给付被告郭某和33442.4元、给付被告童某某41942.4元。

基于案例的推演

此指导案例依据《婚姻法》《继承法》的相关规定，对案件处理做了较为明晰的分析，我们再来推演一下案件的裁判结果：

原告李某与被继承人郭某顺系夫妻关系，夫妻存续期间取得的财产为夫妻共同财产，债务为共同债务。因此涉案房屋及存款为二人共有，债务亦为二人共有。在郭某顺去世时，二人的夫妻共同财产为：19.3万元（共有房屋评估价值）+1.87054万元（共同存款）-0.85万元（夫妻存续期间的债务）=20.32054万元。

我国《继承法》规定，公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，但是不能处分他人的财产。夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。因此郭某顺去世前个人的财产，应当为夫妻共同财产的一半，20.32054万元/2=10.16027万元，这也是郭某顺能够处理的全部遗产，超出此部分的财产涉及处分他人财产，应属无效。

《继承意见》第38条规定：“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”郭某顺在遗嘱中处分了与其配偶李某共同共有的房屋，将李某对涉案房屋享有的权益19.3万元/2=9.65万元在遗嘱中做出处理，因此此部分无效。对于房屋部分，郭某顺能够在遗嘱中处理的部分为房屋价值的一半，即9.65万元。

郭某顺的遗嘱中只处理了本人财产中的房屋财产问题，尽管部分无效，但处理自己份额的部分是有效的。另外其个人财产还有1.87054万元（共同存款）-0.85万元（夫妻存续期间的债务）=1.02054万元在遗嘱中没有处理，没有特殊约定的，适用法定继承。

遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。郭某顺在立遗嘱时，其配偶已孕，没有在遗嘱中为胎儿保留必要的遗产份额，该部分遗嘱内容无效。应当为胎儿也就是出生后的原告郭某阳保留其应当继承的份额。

结合涉案夫妻二人的房屋价值、存款和债务，以及郭某顺的遗嘱约定，处理上应当分为以下情况：

1 . 如果存款先偿还共同债务，剩余的为夫妻共同财产。李某享有一半份额，剩余部分李某、郭某阳、童某某和郭某和每人四分之一，即【1.87054万元（共同存款）-0.85万元（童某某借款）】/2/4=0.1275675万元。

2 . 如果用房屋价值先偿还债务，所有的存款郭某顺享有一半份额，剩余部分四人分割1.87054万（共同存款/2/4=0.2338175万元。

涉案房屋郭某顺将自己的份额可以作为遗产处理，但应当保留郭某阳的份额。分为四种情况：

3 . 如果房屋价值不用来偿还债务，而且郭某阳的份额按照其与童某某和郭某和三人分配计算，应为：19.3万元/2/3=3.21667万元；

4 . 如果房屋价值先用来偿还债务，郭某阳的份额按照其与童某某和郭某和三人分配计算，应为：（19.3万元-0.85万元）/2/3=3.075万元；

5 . 如果房屋价值不用来偿还债务，郭某阳的份额按照其与李某、童某某、郭某和四人分配计算，应为：19.3万元/2/4=2.4125万元，童某某和郭某和的份额应当为（9.65-2.4125）万元/2=3.61875万元；

6 . 如果房屋价值先用来偿还债务，郭某阳的份额按照其与李某、童某某、郭某和四人分配计算，应为：（19.3万元-0.85万元）/2/4=2.30625万元，童某某和郭某和的份额应当为（9.65-2.30625）万元/2=3.671875万元；

按照以上推演结果，法院根据案件情况，判令李某取得房屋所有权，向郭某阳、童某某和郭某支付的款项应当为以下几种情况（除去童某某个人的债权）：

7 . 存款先偿还债务的，胎儿份额按照三人计算：李某应当给付郭某阳、童某某和郭某和每人应当是0.1275675万元+3.21667万元=3.3442375万元；

8 . 存款先偿还债务的，胎儿份额按照四人计算：李某应当给付郭某阳的数额是0.1275675万元+2.4125万元=2.5400675万元；给付童某某和郭某和的份额应当为3.61875万元+0.1275675万元=3.7463175万元；

9 . 如果房屋价值先偿还债务，胎儿份额按照三人计算：李某应当给付郭某阳、童某某和郭某和每人应当是0.2338175万元+3.075万元=3.3088175万元；

10 . 如果房屋价值先偿还债务，胎儿份额按照四人计算：李某应当给付郭某阳的份额是0.2338175万元+2.4125万元=2.6463175万元。给付童某某和郭某和的份额应当为3.671875万元+0.2338175万元=3.9056925万元。

本案的判决结果是李某取得房屋所有权，向郭某阳、童某某和郭某和每人支付3.34424万元，与第7种方案一致（存在四舍五入的误差）。再反过来推演一下：3.3442375万元（三人分得的数额）*3+0.1275675万元（李某分得的财产）=10.16027万元，与前文郭某顺的遗产10.16028万元一致（存在四舍五入的误差）。

因此，如果不考虑酌情确定的因素，根据推演的结果可以看出，50号指导案例的裁决结果应当是按照第7种方案来计算的。即夫妻共同财产中的存款用来偿还债务，剩余部分作为共同财产处理，其中一半作为郭某顺的遗产。因属于在遗嘱中未提及的部分，适用法定继承，父母、配偶、孩子每人四分之一；房屋为夫妻共同共有财产，其中一半为李某所有，郭某顺有权处理其中的一半价值。对于胎儿（出生后的郭某阳）所应保留的份额，案例的意见是将有权继承人定为三个，即遗嘱中继承人的童某某、郭某和以及应当保留份额的郭某阳，未考虑法定继承人李某，不参与份额的计算。

问题的延伸与展开

第一，被继承人的债务应当如何清偿？

《继承意见》第62条规定：“遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。”根据该条规定可以看出，司法解释的意见是遗嘱或遗赠的财产保护优先于法定继承财产的保护，被继承人有债务未清偿的，应先从其生前未分配的财产中先行偿还，不足部分在由其遗嘱或遗赠的财产偿还。

本案中，郭某顺和李某的共同债务应当先从其遗嘱以外的财产中偿还，也就是夫妻共同存款中偿还，而不应从郭某顺遗嘱中分配的房屋价值中扣除偿还。只有在存款不足以偿还债务时，才应当从房屋价值中扣除，涉及遗嘱、遗赠问题时应当依照此原则处理。

第二，遗嘱指定的财产外被继承人还有其他财产的，是否属于未给胎儿保留遗产份额？

《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。”本案中，郭某顺去世时，立下遗嘱，将自己所有的房屋交由父母继承，未给胎儿保留份额，但是除了房屋以外，被继承人还有其他财产，即郭某顺的存款并未在遗嘱中进行分配，是否属于未给胎儿保留遗产份额？

如果这样问不能反映问题，那不妨假设一个案例:

A、B是夫妻，共同财产有存款16亿元。C、D为A的父母， A去世时，B已怀孕6个月。如果A立遗嘱将0.00000001亿元留给父母，其余的7.99999999亿元未进行处理，那么对于遗嘱中的0.00000001亿元未保留胎儿的份额，是否属于最高院《继承意见》第45条规定的，应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的情况？如果A立遗嘱将7.99999999亿元存款都留给父母，其余的0.00000001亿元的存款未进行处理，是否属于应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的情况？

再如:

A、B是夫妻，共同财产有存款10元，京城300平米的房屋50套，茅台酒业的股票100万股；C、D为A的父母， A去世时，B已怀孕6个月。如果A立遗嘱将存款10元留给父母，其余的房屋和股票未进行处理，那么对于遗嘱中的存款10元未保留胎儿的份额，是否属于最高院《继承意见》第45条规定的，应当为胎儿保留的遗产份额而未保留的情况？如果A立遗嘱将茅台酒业的股票都留给父母，其余的存款和房屋未进行处理，是否属于应当为胎儿保留遗产份额而未保留的情况？

极端的情况才能反映问题所在。被继承人在遗嘱中将部分遗产予以处理，未保留胎儿的份额，是否属于《继承意见》中的应当保留而未保留的情况？能否依据财产的比例或者依据财产的性质确定行为的性质？

当然像第一个例子的情况似乎可以忽略，但多大的比例是不可以忽略的呢？总额的20%还是30%？抑或是50%？被继承人有8亿元的遗产，如果仅在遗嘱中处分了1元、100元，我们不适用未保留胎儿的份额的规定，估计没有异议；处分了1万元、100万元，不适用未保留胎儿的份额的规定，也能接受；但如果处分的1千万元或是1亿元呢？

是因为数额大小决定了行为的性质吗？恐怕不尽然。那么处分财产的性质是否能够确定行为的性质呢？

像第二个例子，被继承人处分了存款，未处分股票、房屋的，或者处分了房屋，未处分股票、存款的，如果在遗嘱中处分了10元的存款，还有大房子和股票未处理，是否有必要认定属于未保留胎儿的份额的行为？如果认为财产的性质不能确定行为的性质，是否又回到了财产数额或者比例决定行为性质的路上，问题还是无法解决。

本案中，郭某顺在遗嘱中将房屋处分给父母，未保留胎儿的份额，保留了剩余的存款未处分，因为房屋的价值（9.65万元）与剩余的存款（1.02054万元）相比，数额悬殊，按照指导案例的意见处理并无异议。

如果反过来，郭某顺在遗嘱中将剩余的存款处分给父母，未保留胎儿的份额，保留了房屋未处分，这个遗嘱中的存款部分是否还要保留胎儿的份额，估计就会有较大的争议，对于此问题，暂无结论。诸位看官还是自己用案件情况去说服自己、说服法官或者说服同仁吧。

如果非要要个结果，那么笔者认为：被继承人遗嘱中处分的一切财产，都应为胎儿保留份额。毕竟一个人在未出生时即遇此大不幸，法律从经济上给予的这一点补偿，也算是这个世界表达的一点善意和温情吧。

第三，应保留而未保留的份额应当如何计算？

最高院《继承意见》第45条规定，应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。但对于应当为胎儿保留的份额怎么确定，尤其是涉及遗嘱继承的份额计算问题，并未明确。

试举例说明：

A、B是夫妻，共同财产16亿元。C、D为A的父母，A去世时，B已怀孕6个月，胎儿设定为E。如果没有遗嘱、遗赠等特殊情况，依照法定继承处理，B有8亿元共同财产，然后按照四份分配剩余的8亿元，B、C、D每人2亿元，剩余的2亿元是应当为E保留的份额。待E出生时按照第45条第二款处理处理，这种情况相对简单，当无争议。

如果A去世时，留下遗嘱，要求将16亿元全部留给父母C、D。该遗嘱因为处分了B作为配偶共有财产，所以是部分无效的，A的遗嘱在A个人有权处分的8亿元财产范围内有效。依据我国继承法规定，公民可以依法规定立遗嘱处分个人财产，可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承，可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。也就是说A可以对自己所有的8亿元做出分配，比如只给B，或者C、或者D,也可以遗赠给他人或者组织，只要不违法强制法律规定即可。

A将自己有权处分的8亿元立遗嘱给C和D，而不留给B，是没有法律问题的，并不侵犯B的利益。但因为B怀孕，依照继承法的规定，应当为胎儿E保留份额，所以B遗嘱中处理的8亿元的财产中部分财产是有争议的，是B无权处分的，这就是应当为胎儿保留的份额，但为胎儿保留的份额如何确定——也就是说，E的份额是B、C、D、E四人分配8亿元遗产的份额2亿元，还是C、D、E三人分配8亿元遗产的份额2.667亿元，这中间的差额是0.667亿元，还是值得分析一下的。

依据《继承法》第28条规定：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。法定继承中的争议不大，问题主要出现在遗嘱继承中。《继承法》第28条中“遗产分割时”是被继承人死亡前对自己死亡后的遗产进行分割时，还是继承人依照法定继承或者遗嘱等进行分割时，未有明确界定。如果是指被继承人死亡前按照自己的意愿对自己死亡后的遗产进行分割，那么为胎儿保留的份额应当是考虑所有法定继承人平均分配的份额。

回到上述的案例，A去世前，对自己8亿元的遗产进行分割，未保留E的份额。那么应当为E保留的份额，应当考虑B、C、D三个继承人，其份额应当是8亿元的四分之一，即为2亿元。如果继承人在被继承人死亡后，按照法定继承或者遗嘱继承等法律规定，对被继承人的遗产进行分割，那么，应当为胎儿保留的份额，应当是有权的继承人应当为胎儿保留的份额。涉及到遗嘱继承，应当是有权的遗嘱继承人应当在遗嘱财产中为胎儿保留份额。遗嘱外的财产应当是B、C、D、E四人分割，应当保留四分之一的分额；遗嘱内的遗产，有权继承人应当是C、D，而不包括B，遗嘱的财产应当是C、D、E三人分割，应当保留三分之一的分额。

对于50号指导案例，根据前述分析，采取的是有权继承人在分割遗产时，应当为胎儿保留遗产份额的方案。即按照遗嘱继承人的数量加上胎儿计算人数，确定应当保留的份额，故而确定的是郭某阳与童某某和郭某和共同分割郭某顺的房屋份额，李某不参与该份额的确定和分配。笔者不同于此观点，原因在于：依照此种计算方式，就会出现应当为胎儿保留的份额会处于一种不确定的状态，会因为遗嘱内容的变化而不断变化，当为不妥。

以50号指导案例为例，郭某顺与李某共有的房屋价值19.3万元，其有权处理的是9.65万元。依照指导案例的分配方法，郭某顺立遗嘱将该部分遗产分配给郭某和、童某某，应当为胎儿保留的份额是19.3万元/2/3=3.21667万元；；那么按照这种计算方式，如果郭某顺立遗嘱将该部分遗产分配给郭某和一人，为胎儿保留的份额是否应当是19.3万元/2/2=4.825万元？如果郭某顺立遗嘱将该部分遗产分配给郭某和、童某某、李某三人，为胎儿保留的份额是否应当是19.3万元/2/4=2.4125万元？如果还有更多的继承人，会不会有更多的份额出现？法律规定为胎儿保留的份额，在继承发生时，也就是被继承人去世时应当是固定的，不然会出现诸多的问题。如遗嘱中的继承人分配的比例不等、部分遗嘱继承人丧失继承资格等情况出现，将会在遗产分配时出现逻辑混乱的情况。

行文至此，还是以设例来说明并收尾：

A、B是夫妻，共同财产16亿元。C、D为A的父母，胎儿设定为E。那么如果没有其他特殊情况，依法为胎儿保留的份额应当是16亿元/2/4=2亿元。无论A通过遗嘱如何分配其遗产8亿元，只留给B，或者C，或者D，或者留给B、C,或者B、D，或者C、D，都不改变法律规定应当为胎儿保留的份额。这既保护了胎儿的利益，也保护了被继承人的自由意思，同时也保护了遗嘱继承人的权利，与在遗嘱范围内确定保留份额，更有其优选性。

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[1] 出于篇幅和讨论需要，本文对案例做了重大删减，务请注意。

核校：璐蔓

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