民事诉讼法司法解释新读：九大问题之六

让法官更懂律师　让律师更懂法官

投稿邮箱 ： [e-mail]

上海市高级人民法院　陈克

………………………………………………………………

导读：纵观民事诉讼法司法解释，最高法院对历年民诉领域相关解释、答复进行整理编纂，结合新形势下民事案件审理作了较大幅度增补。下文围绕诉讼标的这个核心概念，针对司法解释体现的相关原则，重点讨论容易混淆的九个问题，以期通过理论解读、分析，加深对相关规定理解把握。今天推送问题之6。

 1.处分权主义、辩论主义与诉讼标的的联系

 2.向集中审理主义与适时提出主义的努力

 3.既判力客观范围的扩张与法官释明范围的扩大

 4.共同诉讼的类型与认定

 5.第三人参加诉讼

 6.诉的变更与反诉

 7.诉讼承继

 8.第三人撤销之诉、案外人执行异议之诉、再审程序三者间的区别适用

 9.第三人撤销之诉适格原告的范围界定

 ▽  

六

反诉与诉的变更、追加

民诉法最基本的诉讼模型是两造诉讼形态，即“一个原告对一个被告提出一项诉请”。但是，如此设计并不足以应对复杂纠纷，因而有必要通过“复杂诉讼形态”来解决。［1］

所谓复杂诉讼形态，表现在诉讼主体层面上，就是共同诉讼以及第三人参与诉讼制度；表现在诉讼客体层面上，则是诉的客观合并、诉的变更追加、反诉。民诉法第51、140条对上述三类客体层面上的复杂诉讼形态进行了原则性规定，明确当事人有权变更诉请、提起反诉等，并确定了可以合并审理的原则。新民诉法司法解释在此基础上，在第232条规定明确了诉的追加、变更与提起反诉的时间期限；第251、252条则规定了二审发回重审、再审发回重审案件进行诉的追加、变更、提起反诉的条件，目的还是在于强调“纠纷一次性全面解决”。

诚如前述，“纠纷一次性全面解决”是最高法院此次修订司法解释一直坚持的理念，实现该理念的重要途径是扩大裁判拘束力的范围，这又是以审判对象为基础的，而确定审判对象的主线又是诉讼标的，那么诉的追加、变更与提起反诉既然是对审判对象的扩展，也就离不开诉讼标的这个主干。上述请况，也应围绕诉讼标的展开讨论才能加深理解。

反诉的认定与类型界定

到底是反诉还是抗辩，一直是困扰实务界的疑难问题之一。新民诉法司法解释第232、233条等对此问题进行了回应，从程序性要件、容许性要件两方面进行了明确。

前者是立足于程序，新民诉法司法解释第232条要求反诉提起期限应在本诉进行法庭辩论结束前，第233条又规定反诉必须不属专属管辖，且本诉反诉也应适用同类诉讼程序。至于二审中被告提出反诉的，考虑到原告会丧失一审的审级利益，故理论上应较一审控制更为严格，第328条规定以原告同意调解为条件。

后者强调的是反诉与本诉的牵连性。首先是当事人，反诉的当事人应当限于本诉的当事人范围，但我国民诉法中禁止反诉当事人向第三人扩张。［2］其次，是反诉请求与本诉请求、本诉防御方式的牵连性。

详言之：

第一种类型，是本诉反诉的诉讼标的具有同一性。新民诉法司法解释第233条第二款规定中的“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系”，即为此种情形。如：

原告提起对某项债权的消极确认之诉，被告就可提起基于该债权进行给付的反诉要求，两诉的诉讼标的均为该债权关系。但反诉原告就该诉讼标的要提出超越驳回本诉请求之外的积极要求，否则在诉讼标的范围内否定本诉诉请就是抗辩，即使以诉请形式提出，也会因为不具有诉的利益而被驳回，这也是区别反诉与抗辩的主要依据之一。

第二种类型，是本诉反诉两个诉讼标的指向的权利内容或发生原因事实具有共同性，即第233条第二款规定中的“反诉与本诉的诉讼请求之间……基于相同事实的”。如：

本诉与反诉的赔偿请求都基于同一事故产生，该事故就是两个诉讼标的指向的共同的原因事实，且本诉和反诉诉请间又存在抵销或吞并关系。

第三种类型，是对本诉抗辩的理由事实，全部或部分构成反诉的理由事实，或者说是反诉请求与本诉的防御方法具有关联性，［3］如：

反诉提出的对本诉请求的金钱给付之债的抵销抗辩之外，就余额提出的给付诉请。抵销是为了消灭本诉的抗辩，在本诉数额范围内是作为抗辩存在，超越该范围即作为独立诉请以反诉形式存在。当然，此类反诉应以防御方法实体存在且能进行审理为前提。

新民诉法司法解释中，对于本诉反诉的诉请之间具有因果关系的表述有欠准确。从其文义理解，应是本诉反诉的诉请无法并存，或其一为另一的先决条件。但既然反诉目的在于抵销或吞并本诉，有本诉成立的因，就有反诉否定的果，本诉与反诉诉请就是互为因果，这就是一种因果关系。申言之，反诉与本诉的诉讼请求之间有因果关系来界定牵连性，失之于该因果关系内涵不明，外延过大，且易与该款另两种界定依据有重合交叉，故笔者还是采取了传统学说的三分法来解读反诉类型。

反诉与抗辩的区别

反诉是被告要求对自己主张进行审判的申请，［4］不同于只对本诉进行防御的抗辩。从反诉在性质上是个独立的诉的认识出发，笔者在区分反诉三种类型的基础上，结合新民诉法司法解释第92条关于抗辩类型的规定，进一步的延展性的思考：如何根据不同抗辩类型，来界定被告主张到底是反诉和抗辩？

第一种情况，如果被告提出的是法律关系不存在的主张、原告要求的是权利受到妨害的主张，在被告未予明确是反诉还是抗辩的情况这下，这里涉及到法律关系不存在、权利主张被妨害而不成立的抗辩，与第一种诉讼标的同一性的反诉类型的区别问题。

法官应认识到，上述两类抗辩与反诉都是在同一诉讼标的范围内展开的，性质差异不大，界定的关键在于被告是否提出了独立的主张，是否具有诉的利益。若是肯定了诉的独立性，即具有诉的利益存在性，就应视为反诉而非抗辩。否则，应当作相反认定。

试举例说明：

原告提起对某项债权的给付之诉，被告提出该项债权自始不成立，并要求双倍返还其已支付的订约定金。被告提出的系争债权自始不成立是为了妨害本诉的债权成立，进而否定给付请求，希望取得对方诉请被驳回的效力，依附与原告的诉请，不具独立性，故属于抗辩。若是被告提出双倍返还定金，是行使脱离原告给付诉请的独立请求权，应属于反诉。

第二种情况，如果被告提出法律关系消灭的主张，大多是依据本诉诉讼标的之外法律行为，或者更准确地说，是原告在诉请所依据的事实理由中没有提及的，抑或双方性质认定存在差异的事实，涉及的是法律关系消灭的抗辩与第三种反诉请求与本诉的防御方法具有关联性的反诉类型的区别问题。

抗辩或反诉指向的诉讼标的与本诉诉讼标的并不相同，关键是看本诉被告源于新诉讼标的所产生的权利，是消灭（或抵销）还是吞并原诉讼标的上的诉请。前者是种消极防御，否定本诉诉请的原因还是源于本诉的诉请被消灭，不具独立性，属于抗辩；后者是积极防御，是以本诉诉讼标的之外的新的独立诉请（反诉）所产生的新权利来抵消（而非抵销）或吞并本诉。

仍以给付金钱的本诉诉请为例：

本诉原告应向本诉被告支付若干货款，故提出支付该笔债权的主张。倘若被告基于相关联的另一买卖合同，提出本诉原告也应向其支付若干款项。在未明确该主张到底是抗辩还是反诉情况下，要是后一笔债权数额大于前一笔债权的情况下，在本诉请求数额的范围内，本诉被告既可提出抵销抗辩也可提出反诉。抗辩是源于以抵销来完成债务支付，消灭之前的给付之债；反诉是源于两个给付之债的诉讼标的并不一致，当然可作为独立之诉提出。但即使是反诉若获支持也会在执行阶段抵销，故在此范围内区分是抵销抗辩还是反诉并无实益。而超出本诉金额范围的，因为抗辩是依附与本诉的，是以本诉主张的数额为其上限。故本诉数额内是以被告是否以独立诉请提出来确定是抗辩还是反诉，但余额部分必须以反诉方式提出。

第三种情况，如果被告是基于原告据以诉请的同一事实以及相关事实提出主张，其主张的内容通常是认为该事实不存在，或者该事实的法律性质原告认识错误，抑或自己也享有基于该事实所产生的若干权利。

如果是前者，其实质意思是既然没有原告据以诉请的事实，或者原告认为的法律性质错误，那原告要求的权利自然也不存在，被告提出的是原告权利受到妨害的主张，涉及的还是权利主张被妨害而不成立的抗辩，与第一种诉讼标的同一性的反诉类型的区别问题，按照第一种情况解决。

如果是后者，还要区分被告提出的是基于同一事实、相关事实所享有的消灭原告诉请的权利主张，还是限制原告诉请的权利主张（新民诉法司法解释第91条采用了“法律关系变更”进行表述［5］虽为同一事实，就某些法律行为原告或根本未提及，或性质认定上不一致，应归入诉讼标的之外的法律行为。若是提出消灭原告诉请的权利主张的，涉及法律关系消灭型抗辩与请求与本诉的防御方法具有关联型反诉的区别问题，按照第二种情况进行处理。

若是提出限制原告诉请的权利主张的，性质上是阻止原告对其主张已经创设的权利法律后果的发生，如同时履行抗辩权、先履行抗辩权、延期清偿等，但此类主张具有对原告诉请的依附性，原告撤回诉请该主张也就成了无本之木，没有任何意义了，因不具独立性，只能以抗辩行使提出。

反诉与禁止重复起诉的关系

反诉与禁止重复起诉间关系的实质在于，新民诉法司法解释强调纠纷一次性全面解决必然带来禁止重复起诉制度的扩张适用。理由是：既然新民诉法司法解释要求在一次审理中尽量全面的解决所涉纠纷，必然要限制相关纠纷通过另行起诉的方式再提交法院，而通过扩大禁止重复起诉的适用范围正是为此提供的配套制度之一，让当事人意识到如果不在一次诉讼中解决相关纠纷，就可能丧失救济途径，促使其在诉讼中尽量穷尽所有诉请或抗辩，进而“一次性的全面解决纠纷”的目的。

那么与本诉中存在共同争点的请求，是否必然要求以反诉方式提出，若以另诉方式提出又是否构成重复起诉呢？

从“一次性的全面解决纠纷”的角度出发，应鼓励被告以反诉方式要求法院审查自己的权利，以一个诉讼为契机，全面解决关联纠纷，此也是美国法上强制反诉制度的源起。

但就我国现行立法而言，提起反诉还是另行起诉？这是被告的自由。

同时，新民诉法司法解释第247条关于重复起诉禁止的规定也清晰界定了前诉后诉重复的条件。虽然第233条明确法院应将反诉与本诉合并审理，但此应当以符合反诉提起条件为前提，而反诉是否提起又是被告的权利处分。因此笔者更强调民事诉讼程序是当事人主导之程序，应在当事人处分原则下来追求“一次性的全面解决纠纷”的立法目的，故现阶段最重要的还是准确适用第233条来审查反诉是否成立的问题。

诉的追加与变更的制度解读

诉讼形成之后，法官应就原告起诉来固定初步的审判对象，并在特定诉讼主体间进行审理来解决纠纷。

在诉讼进行中，原告有可能变动原来的诉讼客体，这就是诉的客观变化，又称广义的诉讼变更追加。它包括可诉讼主体的变动与诉讼客体的变动。前者主要是指当事人的变更追加，后者涉及诉讼程序中诉讼客体的变动追加。诉讼客体在概念上又包括诉讼标的与诉讼请求，只要两者之一发生变更均属于诉讼的客观变更追加（下文简称诉的变更），而若是将诉讼请求理解为诉讼标的下的具体权利主张，那么诉的变更关键还是在诉讼标的，其主要形式为两类，一是保持原诉请的基础上再追加新的诉请，二是提出原诉请，并以新请求取而代之的替换性变更。

新民诉法司法解释第232条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉……，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，是从合并审理角度来肯定诉的增加。上述条文中采取了“增加诉讼请求”的表述，在追加新诉请之外是否还包括变更诉请呢？规定并没有涉及。

文义理解的话，仅是提到追加诉请而没有变更诉请。但若是原告弃原诉请不顾，径直提起与原诉请无关联或覆盖原诉请的新诉请，第232条并未禁止，这样实质也达到了变更诉请的目的。故笔者认为，在未对增加诉请的范围进行限制的情况下，应将第232条规定解读为：其适用于追加诉请与变更诉请。

诉的追加、变更的范围界定

新民诉法解释第232条的规定，是将追加诉请的期限限定在法庭辩论结束前，表明原则允许进行诉的追加、变更。

在罗马法时期、1877年德国民诉法为了防止被告防御难度的增加，均在诉讼被提起后原则禁止再进行诉的变更。［6］之后随着“一次性纠纷全部解决”理念的抬头，认识到允许原告变更诉请有助于相互牵连的纠纷能在一个程序中解决，进而发挥合并审判机能以防止矛盾裁判与避免重复审理，故各国立法也逐渐放宽了对诉之客观变更追加的限制。

但是，诉的变更和追加也可能造成的一个诉讼的过分拖延，不可避免地加重被告的防御困难，并危及程序安定性，这本身就是与诉之变更所欲实现的诉讼经济性的制度目的相悖的。那么如何在诉的变更追加中，防止诉讼拖而不决，进而实现诉讼经济性，就成为法官适用该条款时需要慎重把握的问题。

对于这个问题的解答，还应回溯至对诉的追加变更性质的理解，本质而言，诉的追加变更是赋予原告的权能，但新诉请也可通过另诉来进行。不过，新诉如符合新民诉法司法解释第247条禁止重复起诉的规定，反过来也就赋予了在旧诉中一并解决的正当性。

据此，只要属于第247条所规定的不得再行起诉的情形，就应在这个诉讼中予以解决，那么也应允许原告就上述情形下变更追加诉请。

换言之，第247条的规定应可理解为变更诉请的最低限度，即就同一诉讼标的提起的不同诉请就可作为诉的追加变更的范围。但仅限于此并不能完全达到诉的追加变更之制度目的。为了实现“一次性全面解决纠纷”，那实践层面上就是解决当事人在何种程度上可利用原有的诉讼程序的问题。

日本民诉法第143条是将诉的变更范围确定为“请求基础”，并将其理解为“请求原因之事实关系有共通关系，而且变更后的请求具有同一性生活利益的情形，就可以认为请求基础没有发生变更，”［7］可在此范围内进行诉的变更。笔者同意此观点。

一个诉讼程序通过诉的变更可以实现纠纷解决范围的扩大和结果的终局性，在此层面上诉讼经济性的制度目的已然成就。但就被告来说，一个诉讼程序中审理的新诉请，如果没有脱离原告通过诉讼所确立的最初的诉讼标的，固然不会影响被告的防御目标。如果诉讼标的发生了变更，但基础原因事实关系没有变化的，即诉的变更前后的诉讼资料还是共通的话，也仅属于防御目标的微调而非意外的变更，被告也未就诉的变更带来更多的诉讼负担，也不会导致诉讼的过分拖延，而且也能避免被告就同一事实重复的陷入纠纷，进而以一次程序解决多个纠纷，反而对被告更有利。

据此，以同一诉讼标的为下限，以作为原告最初诉请的原因事实关系为上限来限定诉的追加变更的范围，应属于现阶段的两全之策。

当然，诉的追加变更必要也会造成诉讼程序的拖延，不过若是原告不进行诉的变更，按新民诉法司法解释第247条规定不得再行起诉的，为了一次性、综合的解决纠纷，毋宁应当忍受程序的迟延，允许原告进行诉的变更。［8］法官在适用此项制度时更应把握好这个“度”，从具体案件的审理情况出发，从诉的变更追加是为了实现诉讼经济的目的出发，在允许诉的追加变更是要避免诉讼程序的显著迟延，防止对被告利益造成不必要的损害，掌握好诉讼经济与被告诉讼权利保障之间的平衡。

［1］参见黄国昌：《民事诉讼法教室Ⅰ》，元照出版公司2010年版，第359页。

［2］参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年版，第610页。

［3］〔日〕新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第535页。

［4］〔日〕兼子一等：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第185页。

［5］前引［2］，沈德咏主编，第317页。

［6］〔日〕中村英郎：《新民事诉讼法讲义，陈刚等译，法律出版社2001年版，第129页。

［7］上引书，第131页。

［8］前引［3］，〔日〕新堂幸司书，林剑锋译，第528页。

核校：璐蔓

选取关键词　跳转阅读推荐内容

汇聚专业人的智慧｜分享法律圈的话题

办庭上的那些案子｜读掌中的审判研究

投稿联系邮箱： [e-mail]

提示：以上内容，微信群和朋友圈随意转发。其他媒体未经许可不得转载审判研究原创作品。回复APP下载安卓审判研究APP，支持自定义关键词检索历史内容。提出建议和惠赐作品，发送邮件或者添加微信号：L36003620。