用人单位如何放弃要求劳动者履行竞业限制义务的权利
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李双庆 九章研究所
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竞业限制，对于劳动者而言自然是一种义务，但对用人单位而言，也是一种“昂贵”的权利。为保护用人单位在数据、信息、商业秘密等知识产权方面的竞争性和合法权益，根据《劳动合同法》，用人单位有在劳动合同中对特定劳动者约定竞业限制条款的权利。当然，权利与义务一致，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的，亦应向劳动者承担支付经济补偿的义务。
既然对于劳动者的竞业限制是用人单位享有的权利，那么作为权利人的用人单位自然可以放弃该权利，从而得以减免支付经济补偿的义务。问题在于，用人单位应当如何放弃要求劳动者履行竞业限制义务的权利？
一、据以研究的案例
案例一：
姜某某为TT公司员工，双方2015年5月12日签署《竞业限制协议》，约定竞业限制期限为姜某某离职之日起两年，竞业限制补偿费月标准为姜某某劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资的30%。协议中第6.7条约定：竞业限制人员合同解除或终止后必须于每季度第5个工作日前填写《竞业限制人员个人信息告知单》，书面告知公司人力资源部门，否则视为放弃竞业限制补偿费，公司停止支付竞业限制补偿费。但竞业限制人员仍要继续履行竞业限制义务，竞业限制人员因不可抗力无法与公司联系，在障碍消除后10个工作日内，竞业限制人员应主动与公司联系并能证明相关事实，公司可补发竞业限制补偿费。
2015年8月31日，TT公司向姜某某送达《劳动合同到期不续签通知书》，告知姜某某双方劳动关系于2015年9月30日到期后不再续签。姜某某与TT公司于2015年9月30日终止劳动关系。
姜某某离职前十二个月的平均工资为1万元。姜某某从未向TT公司递交《竞业限制人员个人信息告知单》。
2016年3月31日，TT公司向姜某某出具《竞业限制终止通知书》，告知姜某某自2016年4月1日起，终止其在离职期间所履行的竞业限制义务。
2016年5月24日，姜某某以要求TT公司支付2015年10月至2016年3月竞业限制补偿金为由，向劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委做出不予受理案件通知书。
姜某某向法院起诉请求，判令TT公司向其支付2015年10月至2016年3月竞业限制补偿金2万元及提前终止竞业限制协议违约金1万元（按竞业限制补偿费三个月计算）。
一审法院认为，竞业限制补偿金的给付是以劳动者履行竞业限制义务为给付基础，并不因劳动者是否能提供离职后再就业信息为给付条件。姜某某履行竞业限制义务，TT公司无证据证明姜某某违反竞业限制义务，应向姜某某支付2015年10月至2016年3月期间竞业限制补偿金。就姜某某主张的TT公司提前解除竞业限制协议补偿款一项，该诉求虽未经过仲裁前置程序，但与诉争事项具有不可分性，应合并审理。在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，应予支持。判决：TT公司向姜某某支付2015年10月1日至2016年3月31日期间的竞业限制补偿金二万元、支付提前终止竞业限制协议补偿金一万元。
TT公司提起上诉，二审驳回其上诉，维持原判。
案例二：
广东深圳中院（2016）粤03民终14053号民事判决，深圳市中诚致信融资担保有限公司（下文简称中诚致信公司）与张某某劳动争议纠纷一案。该判决指出：张玉华提交的《竞业限制承诺书》载明，张玉华承诺任职期间及离职后24个月内履行竞业限制义务，否则承担相应违约责任。张玉华主张其一直按约定履行义务，中诚致信公司应支付竞业限制补偿。中诚致信公司认为该承诺书并非合同附件，系张玉华单方承诺，对公司不具有约束力。
法院认为，《竞业限制承诺书》虽然形式上系张玉华向中诚致信公司单方出具的承诺书，只有张玉华的签名，无中诚致信公司签章或负责人签字，但双方均认可其真实性，均承认一份由张玉华留存，一份由公司保管，应视为中诚致信公司对张玉华承诺履行竞业限制义务的确认，该承诺书的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应视为双方约定了竞业限制条款，该承诺书对双方均发生法律效力。中诚致信公司作为用人单位，无证据证明张玉华违反了竞业限制义务，故张玉华请求中诚致信公司支付竞业限制补偿，符合法律规定。
根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第24条的规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。本案双方未对竞业限制补偿解除或者终止劳动合同后给予劳动者的经济补偿进行约定，故中诚致信公司应依法按张玉华离职前十二个月平均工资的二分之一支付竞业限制补偿。
二、竞业限制经济补偿是法定且具有法定最低标准的补偿
竞业限制条款是劳动者与用人单位签订劳动合同时的约定条款，竞业限制义务也是约定义务，但是竞业限制的经济补偿则是劳动者履行竞业限制义务的法定补偿。
如果用人单位和劳动者约定了竞业限制，无论是否约定了经济补偿方面的内容，劳动者履行了竞业限制义务的，用人单位必须依法给予经济补偿。依据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（下文简称劳动争议司解四）第6条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
劳动者竞业限制经济补偿的支持，一是要求双方约定了劳动者的竞业限制业务，二是要求劳动者履行了竞业限制义务，这是两个必要且充分的条件。至于是否约定了经济补偿以及经济补偿标准的高低，不影响竞业限制条款的效力，也不影响劳动者依法主张经济补偿的权利。依据劳动争议司解四的规定，如果双方没有约定经济补偿条款，劳动者履行了竞业限制义务，劳动者可以要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿；且经济补偿标准不得低于劳动合同履行地最低工资标准。
对于双方约定的经济补偿标准能否低于劳动者劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资30%的标准，目前没有全国性的统一规定。有的地方规定不得低于原工资的二分之一，有的地方规定在20%-60%之间确定，有的规定在20%-50%之间确定。如果用人单位在竞业限制补偿的标准低于本地最低标准，人民法院可以依法调整，以法定的标准支持劳动者主张的经济补偿。
四、用人单位如何放弃要求劳动者履行竞业限制义务的权利
前文已述，要求劳动者竞业限制是用人单位的权利，作为权利人的用人单位自然可以放弃该权利，从而减免支付经济补偿的义务。用人单位如何放弃这项权利呢？
第一，竞业限制期内放弃竞业限制权。
根据最高法院劳动争议司解四第9条规定：在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
用人单位在竞业限制期内可以主动放弃竞业限制权，由劳动者自主择业。用人单位放弃该权利单方即可行使，无需征得劳动者的同意。但是该权利的放弃一则要明确的告知劳动者，并留存相关证据，劳动者只有知晓单位放弃的意思表示后，才可以自主择业，以免侵害了用人单位的合法权益，劳动者也应留存相关证据。用人单位放弃竞业限制权，实质上是解除竞业限制条款，除非用人单位同意，否则劳动者无解除权；用人单位有单方解除权，无需劳动者同意。
用人单位解除竞业限制条款，放弃竞业限制权后，对于劳动者已经履行竞业限制义务的期间，仍应当支付经济补偿；但解除通知送达劳动者后，即使劳动者继续履行竞业限制义务，用人单位也无需支付之后的经济补偿。但是用人单位在竞业限制期内解除竞业限制条款，劳动者不可能马上就能重新找到一份新工作，必然会产生一个必要的期间复权，因此劳动争议司解四虽然规定用人单位在竞业限制期内可以随时解除竞业限制协议，但同时也规定在解除竞业限制协议时，劳动者可以要求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿。这额外的三个月经济补偿即是劳动者“复权”的合理期间。
第二，在签订劳动合同时或者在合同履行期间放弃。
对于用人单位和劳动者双方而言，竞业限制是一项约定的权利或义务，双方只有在劳动合同中或者另行书面约定竞业限制条款的情况下，用人单位才可以主张该权利，如果用人单位在签订合同时或者在劳动合同履行期间直接放弃行使该权利，不约定竞业限制期条款，或者在劳动合同期内解除竞业限制期条款的，在劳动合同届满或者终止后，劳动者无需履行该竞业限制义务，用人单位也无需在劳动合同期满或终止后向劳动者支付竞业限制的经济补偿。
第三，劳动合同期满时放弃竞业限制权。
劳动合同期满时，可分为两种情况，一是续签劳动合同的，双方劳动合同关系继续，暂不涉及竞业限制问题；二是未续签劳动合同的，这又分为两种情况，劳动者不同意续签和用人单位不同意续签的。
劳动者不同意续签是指用人单位同意不低于原劳动合同标准续签劳动合同的，劳动者不同意续签的情况。劳动者不同意续签，用人单位同时放弃竞业限制权的，笔者认为，由于用人单位无法预知劳动者是否续签劳动合同，因此无法提前告知其无须遵守竞业限制义务，因此在劳动合同期满前或者当日表示解除竞业限制条款，放弃竞业限制权即可，无须向劳动者支付经济补偿；
对于劳动合同期满，用人单位不再续签劳动合同的，《劳动合同法》及相关的司法解释，目前没有要求用人单位提前通知的明确规定。但是劳动者在劳动合同即将届满而在不能得知单位是否续签劳动合同时，会处于一种不稳定的状态，如果不提前通知，必然会影响劳动者的工作稳定和重新择业。因此像《北京市劳动合同规定》第40条就规定，劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。
劳动合同期满，用人单位不再续签劳动合同，并同时要求放弃竞业限制权，解除竞业限制协议的，笔者认为，用人单位应当至少提前30日告知劳动者，以赋予劳动者足够的时间去寻找新的工作。如果用人单位未提前30日告知且又在合同期满时不续签劳动合同的，应当向劳动者支付至少一个月的竞业限制补偿。
第四，劳动合同解除时放弃竞业限制权。
对于劳动合同关系在履行期间解除的，劳动者的竞业限制义务或者用人单位的竞业限制权利并未因为合同的解除而消灭。依据劳动争议司解四第7条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
劳动合同在履行期间解除，而用人单位放弃竞业限制权的，如果是劳动者依法解除劳动关系的，用人单位无法预估劳动者解除的时间，难以提前通知解除竞业限制条款，因此在解除合同时明确放弃该权利的，无须再行支付竞业限制经济补偿；如果是用人单位依法解除劳动关系的，合同解除的过错或者原因在于劳动者，用人单位在解除劳动关系时明确告知解除竞业限制条款，也无须另行额外支付经济补偿；如果是用人单位非法解除劳动关系，法律已经规定用人单位应当支付违法解除劳动关系的赔偿金，以弥补劳动者的经济损失，在目前没有法律明确规定的情况下，用人单位放弃竞业限制权，也无须支付竞业限制的经济补偿。但是，用人单位应当在解除劳动合同时一并提出解除竞业限制条款。如果用人单位在劳动关系解除时，并未提出解除竞业限制条款，没有明示放弃竞业限制权，而在劳动关系解除后，另行提出劳动者无须遵守竞业禁止条款的，应当按照竞业限制期内解除的规则处理，不仅应支付劳动者竞业限制期的经济补偿，而且还应当额外支付三个月的竞业限制补偿。
五、是否违反竞业限制的举证责任承担
用人单位与劳动者设定竞业限制条款，在竞业限制期内，劳动者应当履行竞业限制义务。要求劳动者履行竞业限制义务的目的是为了保护用人单位的信息、数据和商业秘密，实现方式是由用人单位向劳动者支付竞业限制经济补偿，劳动者不得到有竞争关系的其他用人单位或者自己开业生产经营同类产品、从事同类业务。
竞业限制在客观上必然对劳动者离职后的就业范围造成限制，从而导致劳动者应得的收入减低。劳动者的竞业限制补偿，是劳动者履行竞业限制期间的重要生活来源，竞业限制的履行中，用人单位在劳动者离职后向其发放竞业限制补偿金是其应当先予履行的义务，不应当以劳动者提供再就业的相关证明作为支付的前提。在竞业限制期间，用人单位如果认为劳动者违反竞业限制义务，应当主动审核劳动者的竞业限制履行情况，而不能自己怠于履行审核义务而要求劳动者报备，更不能以此为借口拒绝给付竞业限制补偿。
因此，对于劳动者是否违反竞业限制义务，举证责任目前是在用人单位一方，而不是在劳动者一方，用人单位与劳动者约定竞业限制条款的，劳动者离职后，用人单位就应当支付经济补偿，只有在用人单位有证据证明劳动者违反义务时，才可以此为由停发经济补偿。
六、案例解读
对于案例一：劳动者姜某某与用人单位北京TT公司在劳动关系存续期间签订了竞业限制协议，约定在劳动关系终止后，劳动者应当履行竞业限制义务。虽然双方在协议中约定竞业限制人员合同解除或终止后必须每季度填写《竞业限制人员个人信息告知单》书面告知公司人力资源部门，否则视为放弃竞业限制补偿费。但是在协议中还约定了公司停止支付竞业限制补偿费，竞业限制人员仍要继续履行竞业限制义务。一则，协议约定用人单位不支付经济补偿，劳动者仍要继续履行竞业限制义务；二则竞业限制补偿金是以劳动者履行竞业限制义务为给付基础，并不因劳动者是否提供离职后再就业信息为给付条件。姜某某履行竞业限制义务，北京TT公司就应支付竞业限制补偿金。
对于劳动者是否违反竞业限制义务，举证责任目前是在用人单位一方，而不是在劳动者一方。用人单位在约定了竞业限制义务、且无证据证明劳动者违反义务时，就应当向劳动者支付竞业限制期间的竞业限制补偿金。
对于第二项诉讼请求，TT公司在竞业限制期内单方解除竞业限制条款，不再要求劳动者履行竞业限制义务，在明确通知劳动者后，无需再支付经济补偿，但是劳动者有权要求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿，因此法院的判决并无不妥。
对于案例二，一是涉及到竞业限制条款的形式问题，用人单位要求劳动者签署提交《竞业限制承诺书》，并载明劳动者任职期间及离职后24个月内履行竞业限制义务，否则承担相应违约责任。虽然该承诺书并非合同附件，系劳动者单方承诺提供。但是一则从常理上来讲，这种承诺书必然是单位提出的要求，劳动者不会无端地自行提供；二则《竞业限制承诺书》虽然形式上系劳动者单方出具，只有劳动者一方的签名，用人单位没有签章或签字，但用人单位认可其真实性，承认一份由劳动者留存，一份由用人单位保管。如果认为劳动者单方的承诺，对劳动者而言明显是显失公平的。用人单位不能只享受权利而不履行义务，单位的留存是用人单位对劳动者承诺履行竞业限制义务的确认，应视为双方约定了竞业限制条款。中诚致信公司作为用人单位，无证据证明张玉华违反了竞业限制义务，中诚致信公司应支付竞业限制补偿。
另外，该案件中的《竞业限制承诺书》没有约定竞业限制补偿的标准，判决根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第24条的规定，将竞业限制协议约定的补偿费标准调整为劳动者离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一，也是对司法实践中如何处理竞业限制补偿标准的一个参考。
李双庆：本是后山人，偶做堂前客。只爱醉拥半壁书，莫来谈天阔。功名高七尺，海斗量祸福。囊中羞涩耐不得，却羡大梁客。
核校：璐蔓
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