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李双庆　北京大成律师事务所

当前，中国乃至世界都处于一个日新月异的时代，无论是科学技术、物质基础乃至人的思维模式都处于一个急速变化的时代。近300年的社会变化比之前3000年的社会变化还要大，近30年的变化比之前300年的时代变化还要大。

从世俗的角度来看，婚姻需要建立在男女双方特定的物质基础平衡上，也就是我们所说的“门当户对”；从高雅的角度来看，婚姻需要建立在男女双方特定的精神基础平衡上的，也就是我们所说的“情投意合”。但无论是世俗还是高雅，婚姻必须建立在男女双方特定的物质或精神平衡基础之上，如果想要婚姻长久维系，至少需要两者或者其中之一保持稳定不变或者共同发展的平衡基础。

然而，从物质决定意识的哲学层面上来讲，社会的急剧变化，也必然会带来人们认识的迅速变化，一方面物质基础的急剧变化会影响婚姻关系的稳定，另一方面，物质基础的急剧变化也必然会导致婚姻双方共同认知的存续时间急剧缩短。在物质基础和共同认知都面临急剧变化的情况下，如果希望婚姻关系长久维持，需要婚姻双方付出较农耕时代乃至工业时代数倍的努力。尤其在共同认知上，在物质基础迅速变化、社会分工加剧和思想日益多元化的时代，希望在认识上达到长久的“情投意合”几乎是不能完成的任务。于是，离婚率的增长，几乎是当前这个时代的必然趋势。根据最高人民法院制作的离婚纠纷的司法大数据专题报告显示，2016年至2017期间，婚后二至七年期间为婚姻破裂的高发期，而且结婚的第三、四年是离婚率最高的时间，三年的时间足够使物质基础或者精神认知发生巨大变化，七年之痒已变为三年之痛。

在离婚纠纷中，如果双方对婚姻都放弃了，倒也不会有争议，但是如果出现一方想“各自飞”，另一方却希望“长相依”的，离婚纠纷诉讼就在所难免了。对于离婚纠纷案件，涉及的问题主要在离婚与否、财产分配和子女抚养三个方面，其中离婚与否是处理其它两个问题的起点，本文拟对离婚纠纷诉讼中，涉及到离婚的事由进行一下简单的分析，以便实践中予以参考。

一、无效婚姻的认定和处理

离婚是建立在有效婚姻的基础之上的，如果婚姻关系无效，就不存在离婚问题。《婚姻法》第12条规定，无效或被撤销的婚姻，自始无效，当事人不具有夫妻的权利和义务。对于无效婚姻的情形，依据《婚姻法》第7条规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲以及患有医学上认为不应当结婚的疾病的，禁止结婚。《婚姻法》第10条规定，有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。符合上述情况的，应当认定为无效婚姻，双方不存在婚姻关系。

重婚是指有配偶又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。我国婚姻法坚持的是一夫一妻制度，明令禁止重婚。任何人都不得同时有两个或两个以上的配偶，一切公开的或变相的一夫多妻、一妻多夫的结合都是法律所不予认可的，重婚是婚姻无效的原因。对于重婚，存在两种情况，一是法律上的重婚，指前一个婚姻关系未解除，又与他人办理结婚登记，只要双方办理了结婚登记，不论是否同居，即构成重婚；二是事实重婚，指前一个婚姻关系未解除，又与他人公开以夫妻名义共同生活。即使未办理结婚登记，也构成事实重婚。

司法实践中，常见的重婚表现为以下几种情形：一是与配偶登记结婚后，与他人又登记结婚。无论是欺骗婚姻登记机关而领取结婚证，还是与登记机关工作人员互相串通作弊领取结婚证的皆构成重婚；二是与配偶登记结婚后，与他人没有婚姻登记但以夫妻关系同居生活而；三是本人没有配偶，但明知对方有配偶而与其登记结婚或以夫妻名义同居而重婚。四是对于1994年2月1日以前形成的事实婚在先的，不论其后的是登记婚还是事实婚，均构成重婚；五是对于1994年2月1日以后形成的事实婚在先的，不论其后的是事实婚还是登记婚，不构成重婚。但是在于后者登记结婚后，仍与前者继续事实婚姻关系的，构成重婚。重婚形成高的婚姻关系，无论是否已经进行登记，均为无效。

对于禁止结婚的亲属关系，《婚姻法》第7条规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲，禁止结婚，如果婚姻双方直系血亲建立婚姻关系，即使已经办理了结婚登记，该婚姻关系应当为无效婚姻关系。直系血亲是具有直接血缘关系的亲属，即生育自己和自己所生育的上下各代亲属，父方母方都包括在内。如父母与子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女等。旁系血亲是具有间接血缘关系的亲属，即非直系血亲而在血缘上和自己同出一源的亲属。三代以内旁系血亲是在血缘上和自己同出于三代以内的亲属，这里的三代是从自己开始计算为一代的三代。包括同源于父母的兄弟姊妹，即同一父母的子女，含同父异母、同母异父的兄弟姊妹，此为二代旁系血亲。也包括同源于祖父母的伯父、叔父、姑母、从父兄弟、从父姊妹、姑表兄弟、姑表姊妹，此为祖父母系的旁系三代；也包括同源于外祖父母的舅父、姨母、舅表兄弟、舅表姊妹、从母兄弟（姨兄弟）、从母姊妹（姨姊妹），此为外祖父母系的旁系三代。如果婚姻双方存在上述亲属关系，其婚姻关系为无效婚姻关系。

对于医学上认为不应当结婚的疾病包含哪些类型，婚姻法及相关的司法解释并未做出明确的列举性规定，根据《母婴保健法》第8条规定，婚前医学检查包括对下列疾病的检查:（一）严重遗传性疾病；（二）指定传染病；（三）有关精神病。根据该法第38条规定，指定传染病指《中华人民共和国传染病防治法》中规定的艾滋病、淋病、梅毒、麻疯病以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病。严重遗传性疾病，是指由于遗传因素先天形成，患者全部或者部分丧失自主生活能力，后代再现风险高，医学上认为不宜生育的遗传性疾病。有关精神病，是指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病。

《婚姻法》未强制要求婚前检查程序，即使患有相关疾病，当事人也可能通过正规程序办理结婚登记。如果婚姻关系一方有证据证明另一方或者己方婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的，应为无效婚姻。但是，随着科学技术的发展，一些疾病可能会逐渐被治愈或者不再影响婚姻关系的缔结，所以如果通过立法确定哪些疾病为婚姻法所禁止的疾病，可能会导致婚姻法的不稳定状态，但是当前的立法模式也会导致难以确定哪些疾病是导致婚姻无效的疾病。

对此问题，最高院也是较为含混的态度。最高院在1989年12月21日公布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中指出，一方患有法定禁止结婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其他原因不能发生性行为，且难以治愈的，或者婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。这就可能导致将无效婚姻认定为有效婚姻而解除婚姻关系的可能，考虑到当前婚姻法生效于2001年，且法律位阶高于1989年的意见，笔者认为，应当首先审查当事人所患疾病是否符合认定为无效婚姻的情况，如果符合无效的情形，应当认定婚姻关系无效而不应当适用该解释进行解除。

对于法定婚龄，《婚姻法》规定的是男不得早于22周岁，女不得早于20周岁，如果双方或者一方的年龄未达到法定婚龄的，应为无效婚姻。无论男女双方通过何种方式办理了婚姻登记，如果发生争议时，双方或一方未达到法定婚龄的，应当认定婚姻关系无效。但是必须注意的是，根据《婚姻法》解释（一）的第8条规定，当事人依据《婚姻法》第10条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。也就是说，如果双方或者一方在婚姻登记时未满法定年龄，但是在发生争议时双方均已经达到法定婚龄的，应当认定婚姻关系有效。

根据《婚姻法》解释（二）第3条的规定，人民法院受理离婚案件后，经审查确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法做出宣告婚姻无效的判决。也就是说，当事人以离婚进行起诉的，人民法院发现为无效婚姻的，应当依法做出宣告婚姻无效的判决；依据《婚姻法》解释（二）第2条的规定，人民法院受理申请宣告婚姻无效案件后，经审查确属无效婚姻的，应当依法做出宣告婚姻无效的判决。原告申请撤诉的，不予准许。

对于申请离婚的案件，人民法院审查后发现为无效婚姻的，当事人能否撤诉，并未做出明确规定。对此，笔者认为婚姻关系的有效或者无效问题，在法律没有作出生效裁决之前，始终处于一个不稳定的状态，如果允许当事人撤诉，可能导致这种状态的延续，使婚姻关系处于一种不确定状态，而且可能随时发生变化——相关疾病在撤诉后治愈或者达到法定婚龄，致使当事人离婚的愿望不能因为撤诉而实现，造成不必要的重复诉讼。因此，笔者认为，在离婚诉讼提起后，人民法院经审查确属无效婚姻的，应当依法做出宣告婚姻无效的判决。原告申请撤诉的，也应当不予准许。

二、离婚时间选择

我国婚姻法采取的是婚姻自由原则，当事人结婚自愿、离婚自由。在一般情况下，婚姻关系中的男女双方可以在任何时间提起离婚诉讼，以保证当事人的离婚自由。但是，有以下两个问题需要注意：

一是已经起诉后的再次起诉问题。对于离婚案件，当事人可以起诉，起诉之后也可以撤诉，撤诉之后不影响重新起诉。法院判决不予解除后，当事人如果不愿意维持婚姻关系，可以重新起诉，直至最终婚姻关系解除或者消灭，这是诉讼法对婚姻关系的特殊规定。

但是依据《民事诉讼法》第124条第七项规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。依照《民事诉讼法》司法解释第214条规定，原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，比照《民事诉讼法》第124条第七项的规定不予受理。也就是说，当事人起诉后撤诉、按撤诉处理、判决不准离婚以及法院调解和好的离婚案件，如果原告一方希望继续起诉解除婚姻关系的，没有新情况、新理由，应当在撤诉、按撤诉处理、调解以及法院判决生效之日起6个月以后起诉，如果在6个月以内起诉的，法院裁定不予受理。

当然，如果在6个月内有新的情况发生，当事人起诉离婚有新的理由的，如对方在此期间出现家暴、吸毒、犯罪等影响婚姻关系存续的情况的，可以不受6个月时间的限制，当事人可以随时起诉。另外，法院不予受理只针对已经起诉的一方，如果被起诉方提起离婚诉讼的，并不受6个月时间的限制，未提起离婚诉讼的一方可以随时提起离婚诉讼，法院应当受理并依法做出裁决。

二是女方怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方提出离婚的限制。根据《婚姻法》第34条规定以及《妇女权益保障法》第45条的规定，女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。

在女方怀孕期间和分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，胎儿或婴儿正处在发育阶段，妇女也需要身心的康复，如果此时男方提出离婚请求，会对妇女造成严重的伤害。不仅影响妇女的身体健康，也不利于胎儿或婴儿成长，为了保护胎儿、婴儿的健康、保护妇女的身心健康，法律规定，在此期间，限制男方提出离婚，一般情况下，人民法院应不予受理。

对于此规定，有三点需要注意，一是该条规定只是延迟男方提出离婚的时间，并不涉及是否准予离婚的实体性判断问题。也就是说，只是对男方离婚请求权实行暂时性限制，超过法律规定的期限，人民法院应当依法对离婚与否做出裁决；二是在此期间内，虽然限制男方不准提起离婚诉讼，但并非一切情况下禁止提起离婚诉讼，如果男方能够让法院认为有必要受理离婚请求的，人民法院可以受理并依法审理。但是这种情况一般限制的很严格，只有女方对男方造成极大的伤害，有极大的过错等情况时，人民法院才可能受理；三是在此期间内，限制的是男方的起诉，但不限制女方提起离婚诉讼，女方在此期间要求离婚的，人民法院应当受理。

三、夫妻感情破裂的认定

离婚纠纷案件中，人民法院判决是否准予离婚是以夫妻感情是否破裂作为依据的。但是夫妻感情是夫妻双方的内心感觉问题，所谓如人饮水，冷暖自知，法官不是神仙，由其作为第三方来认定夫妻感情是否破裂无疑是一个不可能完成的任务。但法官又不能以此为由拒绝对案件做出裁决。那么，法官如何确定夫妻感情是否破裂？或者说法官认定夫妻感情是否破裂的标准有哪些呢？

1989年12月13日，最高院出台了《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，该意见指出，判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。并根据《婚姻法》有关规定和审判实践经验，总结出13种具体情形，符合这些情形的，人民法院即可视为夫妻感情确已破裂，一方坚决要求离婚，可依法判决准予离婚。

归纳起来，可以认定夫妻感情破裂的情形如下：

1 . 一方患有法定禁止结婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其他原因不能发生性行为，且难以治愈的。此种情况要注意审查婚姻是否为无效婚姻，如果结婚前即患有法律禁止结婚的疾病，且发生纠纷时也未治愈的，应当认定无效。对于婚姻有效的，应当审查所患疾病对共同生活的影响、治疗情况以及治愈难度等因素确定是否符合感情破裂的认定标准。

2 . 婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的。这种情况要从婚姻基础、结婚时间、婚后感情及共同生活的情况出发，对于包办婚姻、闪婚、为共同生活的婚姻等情况，如果矛盾较大，难以调解共同生活的，可以认定为夫妻感情破裂。

3 . 婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。这种情况也要注意审查是否为无效婚姻，如果婚前所患精神疾病为法律规定的禁止结婚的精神疾病，且在婚后未治愈的，应当认定为无效婚姻。对于所患精神疾病非法律规定禁止结婚的精神疾病以及婚后患精神疾病难以治愈的，应当审查所患疾病对共同生活的影响、治疗情况以及治愈难度等因素确定是否符合感情破裂的认定标准。

4 . 一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的。对于该条规定，应首先区分婚姻的缔结是出于欺骗还是胁迫，《婚姻法》第11条规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻，但应当自结婚登记之日起一年内或自恢复人身自由之日起一年内提出；对于被欺骗结婚的，由于结婚是出于当事人自愿，当事人有证据证明是被欺骗结婚的，可以起诉要求解除婚姻关系，法院应当予以支持。如甲被告知和乙结婚，甲表示同意，但实际是和丙结婚，这就是被欺骗结婚的情况。被欺骗结婚应当限制在当事人是否同意结婚、与谁结婚、是否结婚的意思表示上，而不是对经济状况、婚史状况、子女状况等情况的误解或欺骗。如一方告诉另一方家财万贯，其实家徒四壁，这并不是本条规定的一方欺骗对方的情况，不适用该条规定；对于结婚登记时弄虚作假，骗取结婚证的情况，一是要确定是否为无效婚姻，如隐瞒了年龄、疾病、特定亲属关系等法律禁止结婚的情况，且符合法律认定婚姻无效的情况的，应首先按照无效婚姻处理。根据婚姻法解释（三）规定，当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。对于隐瞒了年龄、疾病、特定亲属关系等法律禁止结婚的情况，但已经有效的婚姻关系，不应当仅以此规定为由作为确认夫妻感情破裂的标准，如结婚登记时，伪造年龄信息，骗取结婚证，但在诉求离婚时已经符合法定婚龄的，应当按照一般的离婚处理。在适用此条规定作为离婚原因时，应慎重处理。

5 . 双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的。婚姻关系的缔结虽已结婚登记为要件，但是一共同生活为目的的，如果结婚登记后，未同居生活，不能实现婚姻目的的，应当予以解除。但是同居生活的认定，应当根据双方结婚时间、未同居生活的时间、未同居生活的原因等确定，只有因夫妻感情问题未同居生活的，才可认定为夫妻感情破裂，而不能一概认定为应当解除婚姻关系的情形。

6 . 包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的。包办、买卖婚姻双方并无感情基础，随即提出离婚的，应当予以解除；对于已经共同生活多年的，是否建立起夫妻感情，应当根据夫妻关系、婚后感情等实际情况确定，不宜直接认定夫妻感情破裂。

7 . 因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的。此条规定前半部分也被婚姻法第32条规定的“因感情不和分居满二年的”规定所替代，后半部分可以作为参考，一方起诉离婚，被判决驳回后分居满一年，仍坚持离婚的，可以作为解除婚姻关系的条件。

8 . 一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的。《婚姻法》第32条规定，重婚或有配偶者与他人同居的可以作为解除婚姻关系的条件。对于与他人通奸、非法同居的，经教育仍无悔改表现，违反了夫妻忠实义务，严重损害夫妻感情，如果无过错一方坚持要求离婚，应当准许。对于过错方要求离婚的，虽然过错方是造成夫妻感情破裂的原因，但是婚姻的维系是以夫妻感情为依据的，而不在于是谁造成了感情破裂。因此即使过错方要求离婚，如果确无和好可能的，也没有必要不予解除。过错应当承担责任，但不应当丧失婚姻自主权。但对于“有配偶者与他人同居”的认定，《婚姻法》解释（一）规定，“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

9 . 一方重婚，对方提出离婚的。《婚姻法》第32条对此已有明确规定。

10 . 一方好逸恶劳、有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难以共同生活的。婚姻法第32条规定，有赌博、吸毒等恶习屡教不改的应为离婚条件。恶习是一个大口袋，因为恶是带有价值判断的，社会价值的多元化，一个人眼中好习惯，也可能成为对方眼中的“恶习”。如果影响共同生活和夫妻感情，且坚持自己的习惯不改变的，也应当认定为夫妻感情破裂的标准

11 . 一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。对于此条规定，一是违法、犯罪行为本身严重伤害夫妻感情，配偶可以要求离婚，另一种是违反犯罪导致被判处长期徒刑、失去人身自由，影响共同生活的，配偶要求离婚也应当予以准许。

12 . 一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的。《婚姻法》第32条规定，一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。对于一方下落不明的，被宣告失踪的，另一方提出离婚，应当予以准许。但对于下落不明满两年，未宣告失踪的，另一方可以同时提起宣告失踪之诉和离婚之诉，以便达到离婚的目的。

13 . 受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的。《婚姻法》第32条规定，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。但本条规定更为全面，不仅包括夫妻双方及家庭成员，还包括对对方的家庭成员实施家庭暴力、虐待和遗弃等行为，存在上述情形的，可以依法解除婚姻关系。对于家庭暴力和虐待的认定，根据婚姻法解释（一）的规定，“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。

另外，最高院出台的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》规定的是14种情形可以确认夫妻感情确已破裂，第14种为兜底条款，即因其他原因导致夫妻感情确已破裂的，除了上述规定以外，婚姻关系双方存在其他不可调和的矛盾，导致难以共同生活的，也应当认定夫妻感情破裂，予以解除。

四、分居满二年的认定

《婚姻法》第32条规定，因感情不和分居满二年的，可以作为认定夫妻感情破裂的事实从而判决解除婚姻关系。但对于“分居满两年”的认定，司法实践中有较多的争议。

分居是指婚姻关系存续期间，夫妻双方不再共同生活，不再互相履行夫妻义务的情况，一般包括经济上不再合作、生活上不再互相关心扶助等内容。夫妻双方分居二年，是法定认为夫妻关系已名存实亡，夫妻感情已经破裂的认定标准。当事人以此事由诉请人民法院离婚的，应准予当事人离婚。

对于分居的认定，首先要确定分居原因是由于夫妻感情不和，而不是因工作、学习以及生活条件如住房紧张等原因导致的两地分居；其次分居不仅是分开居住，而是夫妻双方互不履行夫妻义务，包括经济上的合作、生活上的扶助等，仅仅是生活方式等原因导致的分居，不属于法定离婚的事由；再次，分居不仅仅是不在同一所房屋内居住，在同一所房屋不在同一房间，在同一房间但双方认可属于分居状态的，也可以认定为分居；最后夫妻双方分居与否、分居是否满二年，都不是确定解除双方婚姻关系的必要条件。如果存在其他法定事由，夫妻感情确已破裂，即使不存在分居事实或分居未满二年，也应依法准予离婚。

另外，夫妻双方事实上已经分居，偶尔发生性行为或短时间的共同居住是否属于分居时间中断的问题，司法实践中也有争议。对此，《婚姻法》未做出明确规定，笔者认为，将分居满两年作为认定夫妻感情破裂的认定标准，侧重点在于审查夫妻是否继续履行夫妻义务，是否有共同生活的意愿，夫妻双方在此期间是否发生性行为或短时间的共同居住行为，并不能代表夫妻感情的好转，也不能以此作为判决不离婚的事由。《德国民法典》中对此有相关的规定，认为婚姻双方为和解所为之短暂的共同生活并不导致分居期限的中止或停止，司法实践中可以有所借鉴。

五、军婚的认定与解除

军婚，是指与现役军人形成婚姻关系的婚姻，夫妻双方或一方是现役军人的婚姻均应当为军婚。军婚是受到我国法律特殊保护的婚姻关系，法律对军婚的结婚、离婚等问题均有特别规定，破坏现役军人的家庭婚姻关系，在刑法上也有区别于一般婚姻关系的较重处罚。

由于对军婚的特殊规定，因此，对现役军人的规定也比较严格。根据我国兵役法的规定，中华人民共和国的武装力量，由中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组成。兵役分为现役和预备役。在中国人民解放军服现役的称现役军人；经过登记，预编到现役部队、编入预备役部队、编入民兵组织服预备役的或者以其他形式服预备役的，称预备役人员。一般来说，现役军人是指正在中国人民解放军或人民武装警察部队服役、具有军籍的人员，军事院校的在校学员带有军籍的，也是现役军人。在军事单位中未取得军籍的职工、退役军人、复员军人、转业军人、退休军人、离休军人以及退役的革命伤残军人、不属于军队编制的在武装部工作的干部、编入民兵组织或者经过登记的预备役士兵等非现役军人，其婚姻关系均不能按军婚办理。

对于军婚关系的解除，《婚姻法》第33条规定，现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。对于该条规定，应从以下几个方面理解：

第一，该条的规定是限制军人配偶的离婚请求的实现权，保护现役军人一方的权益。现役军人的配偶依法享有特定的权利，与之对应的是，在离婚时其权利受到一定的限制，所以在结婚时，应当有所考虑；第二，现役军人一方要求离婚的，不受该条约束，无需征得对方的同意，应按一般离婚纠纷处理。但是中国人民解放军总政治部1980年发布了《关于军队贯彻执行〈中华人民共和国婚姻法〉的暂行规定》，该规定中指出现役军人提出离婚，应持严肃慎重的态度，要不违反法令，不败坏道德。申请离婚者须经所在单位团以上政治机关同意，并出具证明，方可到地方婚姻登记机关登记离婚，或向人民法院提出离婚诉讼；第三，双方均为现役军人的，不管由谁首先提出离婚诉讼，若适用本条的规定，则必然会妨害另一方现役军人利益，造成权益冲突，因此不应再适用该条的规定；第四、限制现役军人配偶在离婚时的权利，不等于剥夺其权利，如果现役军人有较大过错的，仍应当判决离婚，保护现役军人配偶的婚姻自主权。对于现役军人的重大过错，《婚姻法》并无明确规定，一般来讲可以参考《婚姻法》第32条的规定，对于现役军人存在重婚或有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的情况，如果现役军人的配偶坚决要求离婚的，即使现役军人不同离婚，可以判决离婚。

六、假离婚问题的处理

对于假离婚问题，先看两个法律文件：

一是1979年时，最高院关于甘肃省高级人民法院“假离婚”案的请示报告的复函：陈建英与张海平是经过双方申请，于 1976年8月16日去兰州市七里河区革委会协议离婚的，双方对子女抚养和财产也达成了一致意见，领取了离婚证。张海平与朱小渝于1978年1月9日在北京经合法手续登记结婚，领取了结婚证。从法律上说，张海平与陈建英的离婚是合法的，张海平与朱小渝的结婚也是合法的。现在陈建英以他们的离婚登记，是张海平用先离婚后复婚的欺骗手段造成的假离婚，要求予以撤销；并要求废除张海平与朱小渝的婚姻关系，维持她与张海平的夫妻关系。这种要求，在法律上是站不住脚的。陈建英与张海平在离婚当时，都是具有法律行为能力的公民，双方依法办理了离婚手续，并已经发生了法律效力，从那时起，他们之间的婚姻关系，在法律上已经消灭。

一是民政部办公厅2003 年关于河北省请示能否撤销李某与张某离婚登记问题的复函：李某与张某办理离婚登记时，离婚意思表示明确，证件证明齐全，程序合法。当事人李某以假离婚、离婚的目的是为了逃避债务为由，请求宣布其解除婚姻关系无效，没有法律依据。《婚姻法》第31条规定男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产已有适当处理时，发给离婚证。婚姻法没有关于离婚目的的规定，也未规定离婚目的对离婚效力的影响。(2)《婚姻登记管理条例》第 25 条“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，……对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证”是指申请人不符合婚姻登记的实质条件，通过弄虚作假，骗取登记的，婚姻登记机关应当撤销登记。而李某与张某是双方自愿离婚，并对子女抚养和财产处理达成一致意见(见双方的离婚协议书)，不存在不符合离婚登记实质条件的情况，因此，婚姻登记机关不能撤销李某与张某的离婚登记。当事人所在单位出具的证明内容是否是真实的，单位是否真实地知道当事人的离婚目的以及是否认真做了调解和好工作，不影响离婚登记效力。

一般来讲，所谓的“假离婚”是指假离婚是指夫妻双方或一方本无离婚的意思，但双方通谋或一方受另一方欺诈而做出离婚的意思表示，并通过诉讼或者到民政部门办理离婚手续的情形。假离婚包括两种情形:一是通谋离婚，二是欺诈离婚。通谋离婚，是指婚姻当事人双方为了共同的或各自的目的，串通暂时离婚，等目的达到后再复婚的离婚行为。欺诈离婚是指一方当事人出于特定目的，采取欺诈手段或方式骗取另一方同意与其离婚的行为。假离婚的现象在当前社会诚信程度不高、社会管理手段不甚完善等背景下，成为社会中一个不得不予以解决的问题。

司法实践中，常见的纠纷多为一方受另一方欺诈而离婚的情形，如以买房、生子、拆迁、逃债等名义骗取另一方办理离婚手续后，不按照原来的约定缔结婚姻关系或者又与他人结婚的情况，产生的争议一是婚姻关系是否解除的问题，即确定双方是“假”离婚；二是财产分配的问题，即要求对财产重新分割。

对于第一个问题，依据《民法总则》第147条规定，基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第148条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

那么，当事人以重大误解或者夫妻一方欺诈为由要求撤销离婚或者离婚登记手续的，人民法院是否应当支持呢？

婚姻关系属于身份关系，离婚行为的有效或无效，有独立的评判规则，不适用民法总则的相关规定。按照前述所引的两个法律文件，我们可以得出以下结论：首先，我国采取的是婚姻自由原则，如果当事人双方是具有法律行为能力的公民，只要依法自愿办理了离婚手续，就应当发生法律效力；其次，男女双方自愿离婚的，婚姻法及相关法律法规没有要求当事人具有特定的目的或者禁止特定的目的，以免侵害当事人的婚姻自主权；再次，即使当事人约定“假”离婚，只要当事人在离婚时的离婚意思表示真实，至于离婚双方的目的、离婚的条件以及之后是否再婚等，不影响离婚的法律效力。因此，从行为界定上讲，夫妻双方通谋或者一方欺诈另一方办理离婚手续，即使当事人一方能够证明双方通谋或者一方欺诈的事实，只要在离婚当时，双方表达了自愿离婚的意思，且依法办理了离婚手续的，双方婚姻关系已经依法解除，不能撤销。

对于第二个问题，由于婚姻关系的解除，往往会涉及到离婚后财产分割的问题。如果当事人证明了证明双方通谋或者一方欺诈的事实，尽管婚姻关系已经解除的事实难以更改，但笔者认为，应当不影响对财产分割问题提出新的主张，但当事人应当依照法定程序进行。

对此，笔者认为有以下几个问题需要注意：

第一，双方“假离婚”时，如果只对婚姻关系做出了解除，未处理财产及子女抚养问题的，双方婚姻关系事后未通过再次结婚重新缔结婚姻关系的，笔者认为双方均有权通过诉讼对财产问题及子女抚养问题进行解决。

第二，双方“假离婚”时，达成了财产分割协议，并对财产已经实际分割的。依据婚姻法解释（二）第8条规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。婚姻法解释（二）第9条规定，男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。笔者认为，如果当事人能够证明订立财产分割协议时存在欺诈、非真实意思表示等情形的，可以要求变更和撤销该财产协议。但是应当在离婚后一年内提起诉讼。

第三，双方“假离婚”时，达成了财产分割协议，但未对财产进行实际分割。笔者认为，当事人能够证明订立财产分割协议时存在欺诈、非真实意思表示等情形的，可以要求变更和撤销该财产协议，至于是否必须在离婚后一年内提起，由于双方并未对财产做出实际分割，受欺诈的一方在一年内提起诉讼要求重新分割财产的可能性不大，如果坚持一年的限制，可能会对受欺诈的一方造成极不公平的结果。但是在目前法律规定较为明确的情况下，如果对离婚时的财产分割协议有异议的，应当在离婚后一年以内提起。

尤其当前形势下，为了规避通过假离婚谋取在购房上的“不正当优势”，很多部门都对离婚一年内的买房人在购房资格、首付比例、贷款待遇等方面都做了特定的限制，通过“假离婚”谋取利益，往往在离婚一年后才能取得，而这也正是对离婚财产分割协议进行救济的时间点。通过假离婚谋取利益者，当慎行之。 

李双庆，北京大成律师事务所争议解决部。[e-mail]

核校：璐蔓 

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