执转破视角下个人破产若干问题｜审判研究
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2019年10月9日，浙江省温州市中级人民法院联合平阳县法院通报全国首例具备破产实质功能和相当程序的个人债务集中清理案件情况，该案被称为我国“个人破产第一案”。［1］尽管该案本质上是执行和解，但其中个人破产特色制度的运用为我国个人破产制度的构建积累了相当的实践经验。［2］
虽然早在2004年《企业破产法》（草案）中已经出现个人破产的“雏形”，然而《企业破产法》最终“落地”时，并未将个人破产“收归麾下”。
时间辗转至2019年2月，最高人民法院发布《人民法院第五个五年改革纲要（2019-2023）》，其中明确“研究推动建立个人破产制度及相关配套机制”。2019年7月，国家发改委等十三部委联合发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》明确，要“分步推进建立自然人破产制度”。有鉴于此，全国各地开展了个人破产有益探索，如2020年8月26日《深圳经济特区个人破产条例》，2020年12月2日浙江高院关于印发《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指引（试行）》的通知等。
毋庸置疑，理论界和实务界关于个人破产的争讨未曾停歇。客观说来，现今我国的个人破产制度不够完善、成熟和操作性强，尚处“摸着石头过河”阶段，但对于个人破产制度的重视和探索，已被推到了前所未有的高度。专家、学者们对于个人破产的现状、优缺点以及国内外关于个人破产的相关规定、实践等均进行了探讨和研究。也有部分学者从个人破产制度对于民营企业家的价值视角上进行切入，以分析个人破产制度引入的必要性。［3］本文对此不再赘述。撰写此文，拟从执转破视角下对于个人破产若干问题进行探讨。
一、关于执转破制度
为了推进执转破制度化，最高人民法院曾在《民事诉讼法》2012年修改过程中，向全国人大法工委提出过建立“移送破产”制度的建议，但最终未被采纳。［4］
不管是破产法抑或民事诉讼法，均找不到关于执转破制度的明确规定。尔后《民事诉讼法》司法解释中增加了关于执转破制度的条文，虽然寥寥四个条文，但经过多家试点法院的“身体力行”后，全国各地法院纷纷效仿探索。对于执转破相关的具体操作流程、规范运行等方面，虽不尽完美，但无疑已日趋成熟，并取得了良好效果。
执转破制度，即执行案件移送破产审查制度，是指法院在执行过程中发现被执行人资不抵债，具备破产条件，通过一定的程序及时将企业移送破产审判部门审查，通过启动破产程序来解决债权债务纠纷，实现市场出清的法律制度。［5］执转破，与审判实践和执行实践息息相关，并一步步地在实践中得到了优化、细化和完善。
执转破，从文义角度理解，关乎执行程序和破产程序的衔接、转换及配合等。虽然现有执转破制度适用对象不包含个人，局限于企业法人，但笔者认为，在推进个人破产制度的路上，完全没有必要“另辟蹊径”，不妨“就地取材”，利用好运行良好的执转破程序，继续通过审判和执行实践不断进行修正、规范和完善。
二、执转破视角下个人破产的必要性
执行案件不同于审理案件，有些表面上看起来结案的很多执行案件，并未从根本上解决矛盾，源源不断的执行案件日积月累。笔者估计，实践中约有四成甚至近一半的执行案件是以“终结本次执行程序”方式结案。当案件以“终结本次执行程序”方式，长期滞留于“终本”数据库时，债权人权益长期得不到真正意义上的实现。
从债权人角度，认为法律文书既然已经生效，矛盾就该得到实质性化解，债权理应得到最大程度实现。债权人往往很难理解，为何“终本”案件数据库里有大量案件被执行人确无财产可供执行。实践中，常常是法院穷尽调查措施，包括已对被执行人多次拘留，甚至是将被执行人名下财产处置完毕，但债权人债权仍未全部实现。法院的“终本”案件数据库里，更有一定比例案件属“执行不能”案件。
由于多年来我国个人破产制度的缺位，案件从审判阶段进入到执行阶段后难以解决根本问题，于是通过执行的“终结本次执行程序”的形式对个人破产功能进行了替代。但是，社会大众层面，“欠债还钱天经地义”的观念根深蒂固，债权人即便认可法院执行行为，但债权实现不了便容易认为执行效率低下。个人破产制度具备公示效应，同时也会降低债权人心理预期，然而执行程序却没有公示效应，这让债权人觉得法院就应该帮助其实现全部债权，故而笔者认为，个人破产制度的大规模、甚至是全国范围内的推进已是大势所趋。
实践中的“终本”数据库里，“诚实但不幸”“诚实但不慎”的被执行人亦真实存在。
实践中有这样一起要求恢复执行的“终本”案件，申请执行人提供财产线索称被执行人每月有退休金，要求采取强制措施。被执行人现已年过七旬，被法院执行十多年间，被多次实际拘留并履行了部分义务。该案申请执行人称，被执行人因创业失败欠下巨额债务后未“逃之夭夭”，也是配合法院执行的，其创业失败后靠打零工的方式，多年来一直还款并很少间断。因近两三年来，被执行人不再还款故恢复执行。然而被执行人未还款的原因，是其做了心脏搭桥手术且已罹患癌症。法院经调查得知，被执行人退休金尚不足以支付医药费，生活费及不足部分的医疗费，现由其女儿支付。
工作中，还发现有些涉担保人执行案件，主债务人下落不明后，“诚实但不慎”的担保人负债累累，不仅因此上了限制高消费和失信被执行人名单，而且很多担保人倾家荡产也未能将债务还清。通过个人破产方式，让这些“诚实但不慎”的担保人“重获新生”很有必要。
“作为执行法官，其追求的价值，是不挟偏私地去穷尽法定职责，而不应以当事人债权数额实现之多寡论优劣，更不可背起债权人经商风险的沉重包袱。”［6］然而，我国个人破产制度的缺位，让此论断大打折扣。
大量的“终本”案件，日复一日消耗和浪费大量司法资源。在推进执行指挥中心“854”模式下，有法院设置了专门的终本管理团队，也有法院则随机将“终本”案件分给承办人管理。但无论采用哪种方式，效果都不甚理想。
虽然有法院设置专门“终本管理组”，但案件数量实在过于庞大，而“终本管理组”的人员又实在有限，事实上管理不过来。也有法院将终本案件平均分给办案人员，每个承办人每年除了要办理新案件外，还要管理数量庞大的多个“终结本次执行程序”案件。随着时间推移，新案件亦“前仆后继”进入“终本”案件数据库，而办案人员常年处于超负荷状态，疲于应对终本案件的同时还要顾好手头在办案件。
司法实践中不难发现，“终本”案件的被执行人个人所占比例其实远超于企业法人。通过执转破制度，通过执行程序和破产程序的衔接、转换及配合来推进个人破产，不仅必要一十分紧迫。
三、个人破产之个体工商户、农村承包经营者
近年来，个体工商户作为被执行人案件呈上升趋势，总数中占比不低。广义上看，个人破产之适格主体理解为自然人，当无异议。但自然人是否指从出生时起到死亡时止的活生生的个人呢？对此，理论界和实务界是有争议的。关于个人破产制度的适用主体，是否涵盖个体工商户和农村承包经营户呢？
如果拘泥于文字字面含义，似乎个人破产的适用主体，不能包含“个体工商户”以及“农村承包经营户”。有学者认为，“毋需赋予个体工商户和农村承包经营户独立的破产能力，其破产能力应当赋予对两户承担责任的个人或家庭财产”。［7］但笔者不同意该观点。
首先，《民法典》第54、55和56条是关于个体工商户和农村承包经营户的规定，上述三条法条均罗列于“自然人”一章中，《民法典》将个体工商户和农村承包经营户直接排除在“法人”或“非法人组织”章节之外。故可以认为，《民法典》如此设置，无外乎将个体工商户和农村承包经营户看作“特殊”的自然人或者“法律拟制”的自然人。而上述“特殊”的自然人，理应能够成为个人破产制度中的“个人”。
其次，就执行实践而言，在涉个体工商户、农村承包经营户的执行案件中，从立案之初已将经营者、经营户个人一同列为被执行人，并视案件不同进度对其个人进行网络查控、限制高消费、纳入失信被执行人名单甚至拘留、罚款等，也就是，在执行阶段将其作为共同整体看待和执行。
最后，从公平、公正地保护债权人、维护交易安全等角度，以个体工商户的债务举例，根据法律规定也是由其个人财产承担，那么由个体工商户经营者作为个人破产之适格主体即有其合理之处。
四、个人破产之豁免
进入到个人破产案件，是否理所当然涵盖个人所有财产？笔者认为，采取善意、文明的方式去推进个人破产制度乃大势所趋。个人破产与企业破产最大区别在于，企业破产终结以后，是彻底消失不复存在，然而个人破产则不是。个人破产以后，也理应以制度方式保障个人生存权利，有“重生”的可能，这是个人破产制度的应有之义。
执转破视角下，可以预见，如何界定豁免财产，无疑会成为今后乃至未来很长一段时间内个人破产制度的重点和难点。
众所周知，“执转破”的启动，至少需要一位申请执行人或者被执行人申请。然而，申请执行人无申请意愿甚至是反对进入破产，无疑掣肘着“执转破”的推进。在推进“执转破”过程中会发现，被执行人为企业法人的很多执行案件，执行企业法人时因为并不涉及法定代表人个人财产，法定代表人抱着“多一事不如少一事”的想法，参与的意愿不高，不愿意配合，而且，企业的法定代表人并非实际控制人或者法定代表人下落不明的情形亦很常见。
而当被执行人为个人的情形，因为关涉个人切身利益，一般来说，其配合的意愿是要高于企业法人。可以预见，未来执转破制度下，会有相当数量的个人，主动申请破产。
豁免财产，是指在个人破产中为债务人保留的不受破产分配的财产。［8］个人破产之豁免财产制度，却并非一概让债务人受益而让债权人权益受损的制度。
案件进入诉讼程序后，债务人隐匿、转移名下财产的情形 “防不胜防”。进入个人破产前，法院一般会要求债务人申报个人名下财产的同时，将配偶以及未成年子女、同住其他共同生活的近亲属等名下的财产也一并申报。其实在执行实践中，最终走到“终本”的案件，很少有被执行人会主动申报财产。要知道相当数量不动产甚至未办理网签手续，一般情况下除非债务人主动配合并进行申报，否则执行法官很难查清财产状况。何况，债务人虚构债务、虚假申报、恶意逃债的情形也时有发生。
关于个人破产之豁免，豁免财产制度化并推广适用，不可一蹴而就，毋庸置疑地会存在一个不断磨合、细化及完善的长期过程。笔者认为，在豁免财产尚未形成完善制度、尚未成熟之前，在现有的执转破制度下，加大宣传力度，不妨要求债务人在提交财产清单之外，额外地主动注明和提交豁免财产清单。然后，再将该豁免财产清单通过债权人会议的形式形成书面意见。通过公开鼓励债务人申报豁免财产的方式，不仅能使债务人主动、全面申报财产，而且通过债权人讨论的方式，亦能提高债权人对于豁免财产的接受度。
在个人破产制度的推进和完善过程中，豁免财产制度不可或缺。可以预见，一个完善且运行良好的个人破产豁免制度，无疑能充分调动个人的积极性，并能兼顾债权人和债务人双方利益。
豁免财产的范围，其实是很难界定的。如债务人收藏的古画等价值较大应当纳入个人破产，但是对债务人有特殊纪念意义的相册或者受到表彰的荣誉证书等，视情况归于豁免财产。如债务人名下的机动车纳入破产，但债务人名下的唯一自行车且为出行必须，可考虑纳入豁免财产。比如债务人需要抚养未成年子女，对于该未成年子女的必需且合理费用，应纳入豁免财产，然而这个必需且合理费用的标准何在？再比如，债权人的牙刷、水杯、服装等生活必需品，要考虑价值因素而非一概纳入豁免财产。
上述财产符合一定条件后被认定为豁免财产，似乎争议不大。然而实践中，存在很多债务人通过遗产继承的财产，农村居民通过劳作获得的农产品，创业者购买的老破旧机器不适宜拆除且拍卖价值不大，但该机器仍可为创业者创造收益等情形，事实上很难将其甄别为拟破产财产或者豁免财产……笔者认为，个人破产制度的本意，理应在制度范围内兼顾债权人和债务人利益，利用制度的优势赋予债务人“东山再起”的机会，因而可以预见在豁免财产的甄别、认定方面，将会成为实务工作难点。
所谓豁免，除了豁免财产外，还有关于债务人强制措施方面，“终本”案件一般都会给债务人进行限制高消费并纳入失信被执行人名单，一旦债权人或者债务人申请个人破产后，是否立即解除限制高消费、删除失信被执行人名单呢？这些都有待进一步探讨。
在破产宣告前，关于解除限制高消费、删除失信被执行人名单等措施，笔者认为都应该“循序渐进”“慎之又慎”，即在满足特定条件后，最好能得到全部，至少是大部分债权人同意后再行实施。而且，对于解除限制高消费和删除失信被执行人名单的债务人，不妨设置一定期限考验期，并出台规定、制定制度等辅以惩戒措施。
五、个人破产之剩余债务免除
现代个人破产制度是从19世纪才开始慢慢形成的，［9］但直到20世纪，余债免除才成为一项权利，即使债务人在投资、借款或提前消费时对其未来的经济状况作出了错误的判断，仍然可以受到法律的宽恕和保护。［10］上世纪末和本世纪初，各国（地区）争相修改破产法，目前许多国家（地区）已基本采纳余债免除制度，［11］我国香港和我国台湾地区的破产制度中也有相关规定。［12］
剩余债务免除制度是个人破产制度一项重要制度，亦是推进个人破产不得不面对的。可想而知，在现如今“债权人中心”的执行现状下，剩余债务免除几个字，从债务人角度看，意味着什么？然而，科学完备的剩余债务免除制度，不仅让债务人获益，而且应该是受到债权人欢迎并对债权人有益。
正所谓“不破不立”，以执转破的方式来推进个人破产制度，让长期滞留于“终本”数据库的债务人，经过个人破产后真正“东山再起”，那么剩余债务免除制度势在必行。
需注意，剩余债务免除制度不能沦为某些债务人的“保护伞”，被某些不诚信的债务人利用乃至滥用。虽然国外有一些好的经验做法，但笔者认为，设置剩余债务免除制度，理应适应我国国情而非对于国外的剩余债务制度采取“拿来主义”照搬照抄或者“浅尝辄止”简单修改后便适用。必然在剩余债务免除制度制定之初，要经过一段时间的调研、试点和论证。故未来在个人破产领域推进的一套科学而完善的剩余债务免除制度，其适用对象、适用条件都必须加以限制，比如在适用对象上，就不能针对个人破产的所有个人，而是满足特定条件的特定个人。
结语
时代在发展，社会在进步，而善意、文明、公平的理念亦已深入人心。个人破产制度的初衷，定然不是为了通过个人破产的方式，让债务人“永无翻身之日”。从执转破角度看，即便个人破产制度稳步推进实施，如若不能辅以科学完善的剩余债务免除制度，难免在长远发展、兼顾债务人利益保障等方面“先天不足”。
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