合同性质视角：工程建设代建制模式的司法实务问题｜审判研究
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韩思放 上海市锦天城（成都）律师事务所
一、代建制的定义及背景
工程项目中的代建制，或者称为代建模式，并非一个法律概念。而是在2004年7月国务院发布国发[2004]20号《国务院关于投资体制改革的决定》中，第一次在全国提出“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”紧接着，财政部配套颁发财建[2004]300号《财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》，对政府投资代建制项目的各项财务工作作出部署。
之后，各地方省、市甚至区级政府相继发布了各式各样的地方代建制管理办法，包含代建单位的入库、招标投标管理等等。因此，从2004年开始算起，代建制模式在我国建筑市场已经走过了18年的历史。
因目前国家及法律层面并没有给代建制模式进行准确界定，笔者结合各地方政府的相关代建制管理办法，做简要定义。代建制，是指建设单位通过招标方式，将投资项目的策划、建设、实施等全部或部分管理工作，委托给社会专业化建设管理机构，代理建设单位在一定期限内具体负责项目策划、建设、实施，项目竣工验收后移交建设单位的制度。
二、代建制的具体模式
目前各地较为常见的代建制模式，可分为“分阶段代建模式”和“全过程代建模式”两种。
（一）分阶段代建模式
分阶段代建模式具体又可以分为“前期工作代建”和“建设实施代建”模式，主要根据代建单位参与工作的阶段进行划分，具体采用何种模式由地方政府自行规定。其中，前期工作代建模式往往指，项目开展前由建设单位先行开展招标并选择中标的代建单位。代建单位根据批准的项目建议书，负责工程项目的可行性研究、勘察、初步设计等组织和管理工作。建设实施代建模式是指，由建设单位先行完成审批、备案并形成初步设计以后，由中标的代建单位负责工程项目施工图编制，并组织招标选择施工、监理、采购并签订合同，直至竣工验收。
如在《山东省省级政府投资项目代建制管理暂行办法》中，山东省的做法仅规定了强制采用阶段代建方式。代建单位只能按照已批准的初步设计及概算，进行施工图设计、施工、竣工等阶段的代建管理，而包含初步设计及概算报批在内的前期工作，代建单位并不参与。
（二）全过程代建模式
全过程代建是指建设单位在选定代建单位以后，由代建单位负责全部的项目建议书申报审批，概预算申报、施工图设计，施工、采购、监理招标、实施直至竣工交付等一系列工作，建设单位仅负责协助部分政府部门之间的审批协调等工作。如在《湖南省政府投资项目代建制管理办法》及《海南省政府投资项目代建制管理办法》中，两地均规定代建制项目可采用全过程代建方式，即由项目单位委托代建单位对代建项目从项目建议书批复后直至竣工交付使用实行全过程管理，也可以根据项目的实际情况采用分阶段的代建方式。
因此，选择何种代建模式，往往需要结合不同情况具体判断，同时各地政府在代建制管理办法中对代建单位的工作范畴、介入时间、权责边界均有不同的规定。
三、司法实践中的争议问题
目前，关于代建制模式引发的纠纷已出现越来越多司法判例，最突出的是关于工程款的责任承担问题。如承包方在诉讼主张欠付工程款时，有时要求代建单位承担，有时主张项目实际权利方即建设单位承担，亦或由双方共同承担欠付款项。
对此，实务中亦会存在两种截然不同的看法，一种观点认为，既然已经引入代建制模式，那么代建单位显然应当负责包括支付工程款在内的原建设单位应承担的全部权利义务；另一种观点认为，代建单位仅是受委托一方，建设单位作为委托方和实际权利方，更应当承担付款责任。存在类似争议的判例不在少数，也形成了不同观点并给出理由。笔者就司法实务中存在的几类争议问题，提出与大家进行交流。
争议1：委托代建合同的性质如何确定？
在各地规定的代建制管理办法中，均要求签署委托代建合同，并明确约定委托单位、代建单位、使用单位等各单位权利、职责、义务及违约责任。因此，对代建合同性质的不同界定，将直接影响相关主体的责任承担问题。然而在目前司法实践中，对代建合同的定性问题，并未形成完全统一的意见。
（一）民事委托合同说
根据《民法典》第161条规定，“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”第162条规定，“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”第925条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。”
结合代建制的定义及特征可以看出，采取代建制的工程项目，多为实际使用单位/建设单位作为委托方，与代建单位作为受托方之间，通过签署《委托代建合同》形式，明确双方权利义务关系。因此，对于委托代建合同的性质，多数法院倾向于认定构成民事委托代理关系。
在最高人民法院（2017）最高法民申5199号新疆生产建设兵团第七师一二九团建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认为：
“涉案保障性廉租住房项目由一二九团立项，土地由一二九团以划拨方式取得，一二九团设立建设资金专户，监督并批准工程备料款、工程进度款等工程款的支付。涉案工程的前期工程设计、招投标、工程管理等全过程均系一二九团委托农业港公司代理。农业港公司具有相应的资质。《第七师关于一二九团新华苑小区保障性住房项目有关问题的通报》亦可证明农业港公司根本未能履行工程建设全部资金投入。一二九团是涉案工程的委托人（建设方），农业港公司系受托人（代建单位），一二九团与农业港公司之间系委托代建合同关系。一二九团作为委托人，应当承担法律责任，并支付受托人农业港公司处理委托事务的费用。”
但必须承认，虽然多数观点认可委托代理关系构成民事委托法律关系，但在确定责任承担的问题时，又未能完全按照民事委托代理的相关规定进行划分，对此将在后文详细论述。
（二）房地产开发经营合同说
与上述观点不同，笔者在查阅相关司法判例中，发现吉林省高院以及陕西省高院从最高院《民事案由规定》角度，认为委托代建合同纠纷与民事委托合同纠纷是两个并列的案由，属于不同类型的合同。
在吉林省高级人民法院（2020）吉民终241号吉林工商学院与长春市筑城建筑装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：
“最高人民法院2018年《民事案由规定》将委托代建合同纠纷归类于房地产开发经营合同纠纷项下，与委托合同纠纷并列，可见，委托代建合同有别于一般的委托合同。在委托代建合同中，代建单位因行使委托管理事务与第三人发生纠纷，第三人一般应向代建单位主张权利。即使筑城公司在签订涂料合同时即已知晓工商学院为《委托开发协议书》中的委托人，也不宜直接认定涂料合同可以约束工商学院。”
在陕西省高级人民法院（2017）陕民终7号上诉人陕西省科学院与上诉人陕西惠通实业有限责任公司委托代建合同纠纷民事二审判决书中，法院认为：
“从代建方与建设方关系看，代建方的权利基础虽是基于建设方的委托，但最高院2013年《民事案由规定》是将委托代建合同纠纷归类于房地产开发经营合同纠纷项下，而房地产开发经营纠纷和委托合同纠纷是并列两个案由，因此，通常的委托合同与委托代建合同是两种不同类别的合同。两者的主要区别在于，委托合同受托人在委托授权范围内所实施的法律行为后果，依法应由委托人承担，第三人可以直接向委托人直接主张权利；而在委托代建合同中，虽然代建单位所代建的工程项目最终要交付给建设方，但代建单位因行使委托管理事务与第三人发生纠纷，第三人通常只能向代建单位主张权利。”
（三）行政管理色彩说
持有此观点的以广东高院为代表。广东高院从国家设立“代建制”的初衷角度出发，认定案涉代建合同不属于合同法规定的一般委托代理，因此不能直接按照委托代理关系认定代建单位无需承担付款义务。但至于代建合同到底属于何种性质，没有给出明确定性，仅提出此类合同带有明显的行政管理色彩。
在广东省高级人民法院（2014）粤高法民终字第18号联建建设工程有限公司、深圳华昱投资开发（集团）有限公司与深圳市交通运输委员会龙岗交通运输局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：
“龙岗交通局和某公司签订的《总承包协议》虽为委托代建合同，但与合同法规定的委托合同有重大区别。首先，国家在非经营性政府投资项目中推行代建制, 目的是使代建单位作为项目建设期法人，全权负责项目建设全过程的组织管理，通过专业化项目管理形式达到有效规范政府和部门的行为，控制项目投资规模、风险。其次，涉案工程属于行政强制规定必须进行委托代建的工程，龙岗交通局作为委托人不能决定是否进行委托施工，也不能依据合同法委托合同的规定随时解除合同，此类合同带有明显的行政管理色彩。”
此外，广东省高院在《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法（2017）151 号)中将代建项目一分为二，给出不同的处理意见。即“12.建设工程委托代建合同能否依据委托合同的规定处理。对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程建设项目，依据《合同法》有关委托合同的规定处理。”因此对于非经营性政府投资项目而言，承包人不能根据《合同法》委托合同规定主张委托人承担责任；但其他委托代建工程建设项目，可以依据《合同法》有关委托合同的规定处理。但是笔者认为，上述看法固然考虑到非经营性政府投资项目的行政管理特点，但在适用法律时存在的不同标准值得商榷。
（四）小结
在上述案例中，包括最高法院和各地高院对代建合同的性质及案由划分仍持有不同观点。从民事委托代理理论出发，如果按照《民法典》第925条规定，只要第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间代理关系的，该合同将直接约束委托人和第三人。按照该规定，如果承包方明知实际使用单位与代建单位之间存在委托代建关系时，代建合同将直接约束实际使用单位与承包方。
但在上述第（二）（三）项观点中，则划定了代建合同与民事委托分属不同案由，本质上仍是不希望通过民事委托代理关系理论，将第三人的追索权简单、直接引导至委托方。笔者也赞成此观点。
在上位法缺失的情况下，虽然从外部特征角度看代建制与民事委托代理有诸多类似之处，但如果简单划等号，势必违背了设立代建制模式时投建分离原则的初衷。如果一味允许第三人（承包方）可以突破代建合同结构而向建设单位直接追索，不仅会造成代建单位与建设单位的权责不清，还会造成代建单位“巧妙”利用该规定转移责任的局面产生。
争议2：支付工程款责任应由谁承担？
回到文初提出的问题，当存在欠付工程款且承包方起诉追偿时，应由建设单位、代建单位中的哪一方，亦或共同承担付款责任？司法实务对此存在不同意见。
（一）代建单位承担
多数代建制工程项目中，往往由实际使用单位与代建单位先行签订委托代建合同，然后由代建单位招标选择承包方，另行签订施工合同。因此不少法院认为，委托代建合同以及建设工程施工合同是两个独立的法律关系。代建单位在建设工程施工合同中，成为类似发包人性质的法律地位，根据合同相对性原则，显然应当由代建单位对外独立承担发包法律责任，承包人追偿欠付工程款时应当向代建单位主张。
在最高人民法院（2019）最高法民申5821号蒋清万、赵永福建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认为：
“二审法院认为，委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，在工程委托代建合同中，由代建单位对外独立承担法律责任，兴庆区住建局无需对涉案蒋清万的工程款承担付款责任的认定并无不当。”
又如最高人民法院（2019）最高法民申2154号宁夏建筑设计研究院有限公司、四川华西建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认为：
“关于是否应追加诉讼主体的问题。本案建设工程施工合同订立的主体是建筑研究院与华西公司，华西公司作为承包人诉发包人建筑研究院支付工程款，构成典型的建设工程施工合同纠纷。至于建筑研究院与自治区政府和自治区总工会是否构成代建关系，是否有权追索工程款，建筑研究院可通过另案诉讼寻求救济。原判决依照合同相对性原则，不同意建筑研究院追加诉讼主体的请求，并无不当，建筑研究院此项理由缺乏法律依据，本院不予支持。”
与此类似判例还有（2018）最高法民申1191号、（2013）民申字第1553号等，以及冯小光法官在《回顾与展望--写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》中的观点，即“委托代建合同与建设施工合同是两个独立的法律关系,原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中,不宜追加委托人为本案的当事人,不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。”因此，当委托代建合同、施工合同分属不同主体签订，且权利义务明确时，根据合同相对性及独立法律关系原则确定责任承担方，较为合理。
（二）委托人与代建单位共同承担责任
在最高人民法院（2019）最高法民申3890号中城投集团第六工程局有限公司、中国城市建设控股集团安徽有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认为：
“中城建安徽公司、淮南城投、淮南政务中心均以发包人的身份与中城投六局签订《建设工程施工合同》。……《建设工程施工合同》并未约定淮南城投、淮南政务中心无需向承包人承担付款义务或者淮南城投向中城建安徽公司支付代建费之后即可免除其在《建设工程施工合同》项下的支付工程款义务。依合同相对性原则,淮南城投、淮南政务中心在《建设工程施工合同》项下的支付工程款义务与淮南城投在《投资代建合同》项下的支付代建费的义务是相互独立的合同义务。即使淮南城投履行了《投资代建合同》项下支付代建费的义务,也不能以此为由免除淮南城投、淮南政务中心在《建设工程施工合同》项下的支付工程款义务。”
在上述案例中，之所以判令代建单位与实际使用单位均应支付工程款，理由为两当事人均以发包人身份签订了施工合同，且施工合同中没有约定代建单位无需承担付款义务，因此即便代建单位没有实际支付过工程款，但也不能当然免除其付款责任。
又如在海南省三亚市中级人民法院（2017）琼02民终922号海南北林大景观园林工程有限公司、三亚市海棠湾开发建设有限公司等与海南公路工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：
“因涉案工程系由海南公路公司通过招标发包给武汉建工公司施工，海南公路公司具有发包人的法律性质，……海南公路公司理应在未付工程款的范围内承担责任。……同时, 海棠湾公司尽管委托海南公路公司代建涉案工程，但关于设计评审、竣工验收、营运管理、接收管养以及属于政府相关部门之间组织、协调、审批职责范围内的工作，亦由海棠湾公司负责。北林大公司实际完工、养护涉案工程多年，海棠湾公司未予组织竣工验收及接收管养或处理,亦未支付分文工程款，具有较大过错。参照《最高人民法院关于审理 建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第二十六条第二款规定，海棠湾公司应在未付工程款的范围内对上述未付工程款范围内承担责任。”
上述案例中，三亚中院一方面考虑到代建单位海南公路公司具有发包人的法律地位，因此应当承担付款责任，同时实际使用单位、委托人海棠湾公司也承担了设计评审、竣工验收、营运管理、接收管养以及政府部门之间的组织、协调、审批工作，同时委托人未予组织竣工验收及接收管养处理，具有较大过错，因此综合认定由代建单位与委托人共同承担付款责任。
由此可知，当判令委托方及代建单位共同承担付款责任时，往往因发包人的身份在合同约定及实际履行时出现了模糊甚至竞合，以及签订的委托代建合同或施工合同未能对支付工程款事宜作出准确约定。
（三）承包方可自由选择向代建单位或委托人主张欠付工程款
然而在河北高院看来，既然实际使用方作为委托方，代建单位作为受托方形成委托法律关系，那么承包方选择其中任何一方承担付款责任，均属于承包方的自由权利，并不违反法律规定。
在河北省高级人民法院（2020）冀民申6998号南水北调中线干线工程建设管理局、衡水路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认为：
“邯郸市公路办系接受南水北调中线局的委托与衡水路桥公司签订了涉案工程的建设工程施工合同。南水北调中线局与邯郸市公路办双方具有委托与受托的性质和法律关系。……故南水北调中线局作为委托方，南水北调中线局应对涉案主体工程工程设计、质量、安全、进度、筹资和资金使用负总责。南水北调中线局辩称其与邯郸市公路办不是委托合同关系，其不应承担责任的主张，无事实依据，原审法院不予采纳并无不当。另外，因南水北调中线局与邯郸市公路办双方具有委托法律关系，而衡水路桥公司选择委托方中线局承担民事责任，不要求受托方邯郸市公路办承担责任，该请求属于衡水路桥公司的选择，不违反法律规定，该请求应予支持。”
争议3：代建单位在何种情形下可以不承担付款责任？
根据上述判例可以发现，代建单位都或多或少承担支付工程款的责任。但事实上，国内代建制发展显然与国际成熟的代建模式相比还有不小差距。在国内市场环境下，代建单位往往仅能收取少量管理费用，现场仅派驻少量人员，其投入管理的意愿和工作效果均不强。但工作中，代建单位却需要对上面对委托方、地方政府的层层赶工压力，对下要负责现场管理、质量、安全，以及施工单位的付款压力。最后，代建单位沦为“为了代建而代建”的“夹心饼干”。因此，结合我国代建制模式设立的初衷，以及代建制出现的特点，讨论当存在欠付工程款时代建单位是否必需承担付款责任，仍具有现实意义。
（一）关注代建合同的约定范围
在代建制上位法缺失的情况下，虽然各地通过政府规章方式制定了不少代建制管理办法，但不具有强制约束力。因此，如果在合同条款中没有明确约定要求适用地方政府的代建制管理办法时，各方当事人的权利义务规则都应来源于代建合同的约定。
笔者认为，如果代建合同中已经明确约定了代建单位具有发包人及投资主体身份，代建单位具有支付工程款的明确义务时，其免责抗辩空间相对狭窄。但如果合同仅约定由代建单位负责对项目现场管理，负责对工程质量、安全、竣工验收资料准备、运营管理等非付款义务时，代建单位作为专业的工程管理主体如果强行要求代建单位承担付款责任，有失公允。
（二）明确实际发包人是否为代建单位
在传统的施工总承包模式中，建设单位作为发包人显然具有向承包人支付工程款的义务；而代建制模式中，明确工程项目的发包人到底属于代建单位还是建设单位，将直接影响责任承担主体的界定。
在海南省高级人民法院（2018）琼民终546号王惠华与中国南海研究院、海南省第二建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：
“但是由于海南二建只是涉案工程的代建单位，并且在签订施工合同之前南海研究院已经向中建六局二公司发出过中标通知书，明确南海研究院系涉案工程的实际发包人，故海南二建对涉案工程并不享有任何权利，且之后的工程款也均由南海研究院直接支付给中建六局二公司，并未通过海南二建向中建六局二公司支付任何款项，故海南二建在本案中不应承担支付工程款的责任，南海研究院作为涉案工程的实际权利人应向中建六局二公司承担支付工程款的责任。”
本案中，法院明确了案涉工程的实际权利人以及实际发包人均为南海研究院，即代建合同的委托方，并非代建单位。同时结合工程款均由南海研究院直接向承包人支付，因此认定海南二建只是涉案工程的代建单位，对涉案工程并不享有任何权利，故不应承担支付工程款的责任。同样，在上文中已经提到的（2019）最高法民申3890号案件中，法院认为城建安徽公司、淮南城投、淮南政务中心均以发包人的身份与中城投六局签订《建设工程施工合同》，因此才判决其共同承担付款责任。
又如，有地方政府为了响应推行代建制建设模式的政策要求，将原本已经进行施工招标甚至开工建设的项目，半途转为代建制模式，这就造成实际使用单位已经与承包方签署建设工程施工合同的情况下，又需重新签署委托代建合同，而代建单位又与承包方签订补充协议，客观上造成了法律关系与合同关系较为混乱的局面。但是在此种模式下，建设单位本质上仍属于发包人，原发包人的付款责任并未因引入代建模式而当然解除。
（三）从民事委托代理理论出发，证明承包人明知委托代理关系，施工合同直接约束委托方与承包人
在青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终8328号青岛市城乡建设委员会、南京三乐照明有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：
“一、关于涉案工程款支付主体的认定问题。……首先，从法律关系上看，青岛城建与青岛亮化公司就涉案工程项目签订了代建合同，二者系委托合同关系；青岛亮化公司接受委托后在青岛城建的授权范围内以自己的名义与南京三乐公司订立了涉案建设工程施工合同。其次，南京三乐公司在订立合同时知道青岛城建与青岛亮化公司之间的代理关系。……故原审据此认定涉案建设工程施工合同直接约束南京三乐公司与青岛城建，即青岛城建应当承担向南京三乐公司支付本案工程款的责任，事实清楚，依据充分，本院予以确认。”
在本案中，青岛中院的观点即是严格从民事委托代理的法律规定出发，只要确定承包方明知委托代理关系存在，那么根据原《合同法》第402条的规定，施工合同就应当约束委托方，支付工程款的责任，也应当由委托方承担。
持有此类似观点的还可参见浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民终3532号案、浙江省杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第90号案等，以及《深圳市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引（2014修订）》中的观点。前文中已经提到，虽然该观点与代建制模式设立的初衷并不完全一致，但有法院仍同意以上位法民事委托理论角度来解决委托代建关系。因此从代建单位抗辩的角度出发，仍不失为一种方法。
另外，在上述青岛中院审理的案件中，还存在一个有意思的情形。即案涉工程在建设期间，存在实际建安费超过概算的情形，因此就存在超过概算部分的工程款是否应被支持，以及由哪一方承担的问题。对此，青岛中院认为：
“本案中，涉案工程超概算的原因在《工程项目绩效考评报告》中明确指出系由于在奥运期间，全国各地原材料供应短缺、工期紧等因素影响，致使工程主要材料价格上涨，造成项目超出概算资金，系并非可归责于本案当事人的客观因素导致，属于商业风险的范畴。……即使如青岛城建所述，南京三乐公司在施工过程中未严格按照合同条款履行报批的相关约定，但青岛电气公司、青岛城建并未提出过任何异议，现涉案工程已经通过审计且相关政府机关对审计结果予以认可，表明双方对涉案合同的履行过程并无异议。……原审认为，行政审批程序的规定系行政机关内部管理性规范，概算系政府内部对于工程资金的规划及管理，与涉案工程的工程款结算并非同一法律范畴，不影响南京三乐公司依据合同获得涉案工程款的合法权利；青岛城建与青岛亮化公司在代建合同中对于概算事宜的约定，系其之间的委托代建法律关系，其可另行协商解决。”
关于实际建安费超概算问题，青岛中院提出了较为明确的看法。第一，厘清超概算的原因，即因特殊原因造成材料价格上涨，并非可归责于当事人的因素；第二，从实际履行角度看，虽然施工单位可能存在未按合同条款履行报批程序，但其他当事人当时未提任何异议且已通过政府审计；第三，委托方与代建单位之间关于控制概算的约定，与承包方索要工程款不是同一法律关系，超概问题应由委托方与代建单位另行解决。
对此，笔者赞成青岛中院的意见。即便代建合同中约定了代建单位具有概算控制的职责，但概算控制与欠付工程款显然不属于同一法律关系，不能简单一并处理。同时法庭也应关注超概的准确原因，不能因为存在超概结果，即直接推定代建单位存在过错责任。
（四）注意工程款的实际支付流向
对于工程款的支付，不仅应看合同的约定方式，更应关注实际履行行为。根据款项支付的履行痕迹，往往可以体现出项目建设过程中真实的付款主体。例如在前文中提到的海南省高级人民法院（2018）琼民终546号案件中，法院详细审查了工程款支付的资金流向，即从建设单位直接支付给施工单位，从未通过代建单位的账户。法院从这一角度进一步支持了代建单位不享有案涉工程的任何权利，不应承担支付工程款的责任。
（五）注重管辖及诉讼时效
在多数代建制项目中，均存在委托代建合同及建设工程施工合同两类，而两类合同可能约定不同的争议解决方式。因此如果承包方同时起诉代建单位与建设单位时，可以重点关注能否在同一案件、同一审判机关中一并处理。另外，还应注意当案涉工程已经交工验收后，虽然存在欠付工程款，但如果施工单位长时间甚至起诉以前从未向代建单位主张过任何欠付款，此时也可以提出诉讼时效的抗辩思路。
小结
对于涉及代建制的纠纷，各市场参与主体基于自身利益考虑采用不同的抗辩思路，本无可厚非。但因为代建制模式还没有立法以及国家级部门规章层面的具体规定，因此不同地区的代建制合同约定方式大有不同，合同中本应涉及的一些关键性权利义务又可能缺失或者约定不清，当产生争议时各地裁判结果也会大相径庭。因此，建议代建制模式也可以参照基础设施政府与社会资本合作模式（PPP）等，尽快在国家部委（如发改委、住建部、交通运输部等）层面建立统一适用的规定，行业主管部门也可加快出台一些高质量的、统一适用的示范合同。这样对于代建制模式在选择和适用时，既可以进行方向性指引，同时在争议发生时也可作为重要的参考标准。
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