新担保解释：关于上市公司对外担保特别规定及法律适用｜审判研究
投稿邮箱：judgelamp@126.com
经过一年多实践，在《九民纪要》确定的裁判思路基础上，最高法院于2020年12月31日发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《新担保解释》），进一步完善了包括越权担保的效力与责任、无须决议的例外情形、上市公司对外提供担保等在内的相关规定。
本文旨在通过对相关规范性文件及审判观点进行梳理，以求厘清与上市公司对外签订的担保合同效力认定、无效法律后果等有关的法律适用问题，进而就上市公司对外提供担保时债权人应关注的事项进行探索。
一、新担保解释关于上市公司对外提供担保的特别规定
（一）关于担保合同发生效力的特别规定
根据《公司法》第16条，公司为他人提供担保，依照公司章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，且不得超出公司章程对担保的相关限额规定。公司为其股东或实际控制人提供担保必须经股东会或者股东大会决议。该条款未对上市公司提供担保作出特别规定。上市公司违反上述规定对外提供的担保是否有效，在实践中争议较大。《新担保解释》就上市公司对外担保在效力认定上，作出了相较于一般封闭性公司更为严格的规定，主要体现在以下方面：
1.上市公司对外担保不仅需依法由董事会或者股东大会决议，还应对决议进行公开披露，相对人非根据公开披露信息与上市公司签订的担保合同无效
根据法律、上市公司相关监管规定要求，发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件等情形的，上市公司应当将重大事件公开披露。结合《证券法》第80条、《上市公司信息披露管理办法（2021修订）》第22条、《深圳证券交易所股票上市规则（2022年修订）》第4.2.8、6.1.1、6.1.2、6.1.10 等、《上海证券交易所股票上市规则（2022年1月修订）》第4.2.8、6.1.1、6.1.2、6.1.10 等、《上市公司股东大会规则（2022修订）》第5条等规定，对外担保属于应当公开披露的事项。而经过股东大会审议的决议，上市公司必须公告，否则其从理论上也会收到交易所和证券监管部门向其下达监管函。
以《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（简称《8号指引》）第12条规定为例，“上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露，披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。”
《九民纪要》第22条规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”《新担保解释》第9条规定：“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”
由此可见，《新担保解释》进一步强调了上市公司应全面落实其信息披露义务，也对相对人提出了合理且更严格的审慎义务要求，旨在为证券市场的持续健康发展提供制度保障。
2.前述情形导致担保合同无效的，上市公司不仅无须承担担保责任，亦无须承担其他赔偿责任
根据《新担保解释》第9条，上市公司对外担保，不仅在效力认定上比非公众公司要严格得多，在责任承担方面也有所不同：一般公司在担保合同对公司不发生效力情况下，虽不承担担保责任，但根据《新担保解释》第17条等规定，其应承担一定的赔偿责任；而上市公司在担保合同对其不发生效力的情况下，对债权人不承担任何责任。本条款对责任承担的方式与此前的法律规定及审判实践明显有所区别。
原《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。”第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。”
《九民纪要》对上市公司与非上市公司就担保合同效力认定问题作出了区分，但在无效的后果上，上市公司与一般公司承担的责任没有区别。即：担保合同被认定无效的，通常认为上市公司应视情况承担不超过债务人不能清偿部分1/2或1/3的民事责任。
（二）关于无须决议例外情形的特别规定
《新担保解释》第8条规定，“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。” 上述条款修改了《九民纪要》第19条关于无须公司决议的规定：
一是删除了《九民纪要》第19条第3款有关“公司与主债务人之间存在互联互保等商业合作关系”的规定。
二是将该条第2项“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”修改为“公司为其全资子公司开展经营活动向债权人提供担保”。
三是明确规定上市公司对外提供担保，不适用《新担保解释》第8条第1款第2、3项的规定。以“互联互保”为例，以往的司法实践倾向于认为企业之间相互提供担保属于常见的商业行为，相互担保属于互惠互利行为，担保不经决议程序也应有效，但《新担保解释》没有采用原裁判思路。
同时，结合《新担保解释》第9条第3款及8号指引第15条的规定，笔者认为上市公司控股子公司对上市公司合并报表范围以外的主体提供担保的，亦应遵从上述规定。
二、特别规定的司法适用
（一）关于《新担保解释》特别规定的溯及力
通过检索有关上市公司法定代表人越权担保、债权人未审查董事会或股东大会决议即与上市公司签订担保合同、涉及相互担保的商业合作关系等无须决议例外情形类案件，笔者总结出以下裁判思路：
1.对于《民法典》施行以前上市公司法定代表人越权担保形成的合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第1-3条的规定，多数法院是结合《公司法》第16条、《合同法》第50条及《九民纪要》第18-20条等规定进行考量
第一，考虑上市公司的公司章程及披露规则均属公开可查询信息，法院明确债权人在接受上市公司提供担保时，应对上市公司担保决议至少进行形式审查；如担保人未提供决议，且不存在无须决议的例外情形时，债权人不属于善意相对人。第二，上市公司未经股东大会决议或董事会决议对外提供担保，可以认定其在内部管理上存在重大过失，属于担保人有过错，按此前相关规定，其应在债务人不能清偿的范围内承担不超过1/2或1/3的民事责任。另外，在《九民纪要》发布前，部分裁判观点认为《公司法》第16条属于管理性规定，非效力性强制性条款，不构成原《合同法》第52条关于合同无效的相关情形，在此不展开论述。
2.《新担保解释》对上市公司在《民法典》施行前订立的无效担保合同法律后果不能进行规制
《民法典》施行之前债权人与上市公司订立的担保合同被认定无效的，法院在审理过程中应向债权人进行释明，债权人可通过另诉或经法院释明后变更诉讼请求的方式继续维护自身权益。《民法典》施行之后，债权人与上市公司订立的担保合同被认定对上市公司不发生效力的，上市公司不承担任何民事责任。
最高法院在（2021）最高法民申1082号、（2021）最高法民申6970号等案件中均持上述审判观点。
3.《民法典》施行以前，上市公司全资子公司对外提供担保，债权人审核全资子公司的股东会决议但未进一步审查上市公司股东大会决议的，不必然影响担保合同效力
参考（2020）沪民终599号及（2021）最高法民申5105号案件，上海市高级人民法院及最高法院均认为，要求外部债权人进一步审议上市公司股东大会决议会增加市场交易成本，影响市场交易效率。如上市公司及其控股子公司违反相关规定要求的审议及披露义务，其应承担相应的交易风险，由有关部门对其做出处理，对于当事人之间的民事权利义务关系并不产生必然影响。
由于《公司法》第16条并无关于上市公司提供担保的特别规定，因此《新担保解释》关于上市公司对外提供担保的规定属带有规则创制性质的法律解释，不应赋予其溯及既往的效力，对该等案件不适用。而根据《新担保解释》第9条第3款，上市公司已公开披露的控股子公司对外订立担保合同，适用与上市公司相同的决议及公告披露要求。
4.关于对上市公司在《民法典》施行前对外担保合同效力的判定中援引《新担保解释》的相关立法精神是否适当的问题，司法实践中存在不同观点
一种观点认为，《新担保解释》关于上市公司对外担保的特别规定填补了此前立法的空白，其立法精神应予参考。例如，北京高级人民法院在（2021）京03民终7029号案件中认为《新担保解释》第9条第2款属于针对上市公司越权担保的特别规定，涉案越权担保行为虽发生于该司法解释颁布之前，因其时法律、司法解释并未就上市公司越权担保责任问题做出专门性规定，但《公司法》第16条已经就公司提供担保的决议程序作出过明确规定，故适用《新担保解释》的相关规定并不具有明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的情形。
同样地，浙江省杭州市中级人民法院在（2020）浙01民初2204号也持类似观点。
另一种观点认为，法律适用应考虑其时间效力是否超出当事人的合理预期，应按当事人立约当时的法律法规及裁判规则进行判定，否则可能背离当事人交易时的合理预期，不利于债权人利益的保护。例如，最高法院在（2021）最高法民申5089号案件中认为，《民法典》施行之前的法律及司法解释与之后的司法解释精神并不一致，不倾向人民法院在裁判文书的说理部分引入《新担保解释》关于上市公司对外担保法律适用的理解进行阐述。
在（2021）京03民终4329号、（2021）浙06民终783号、（2020）沪民终599号等案件中，相关法院亦持类似观点。
（二）关于公司决议适格的形式
1.概括性决议会否影响担保合同的效力在司法实践中存在争议
上市公司在担保决议的公告方式上往往采用公布预计担保额度（如以被担保人授信额度为前提）或授权董事会、法定代表人等相关主体负责某一额度内的担保的方式，概括性地将其对外担保事项予以公告，不必然采用逐笔披露的方式。基于上述情形，概括性披露或逐笔披露会对担保合同的效力产生何种影响值得关注。
概括性披露较为常见，在公告事项中通常表述为“关于对外担保额度预计的（进展）公告”“为XX综合授信额度提供担保的公告”等，公告内对“担保金额”通常表述为“不超过XX万元”；而逐笔披露会载明担保协议主要内容的摘录信息，包括但不限于具体担保金额、担保期限等。
审判实践中，一部分观点认为，上市公司对外提供担保，债权人能够举证证明其已经就上市公司概括性决议公告进行审查，即履行了注意义务，由此订立的担保合同有效。以（2019）苏05民初281号案为例，法院认为债权人提交了上市公司有关担保额度的概括性公告，可证明其已就上市公司所做的担保意思表示进行合理审查，担保合同有效。
一部分观点认为，即便是概括性决议，债权人也应审查其所受担保的合同是否在决议范围内，如未包含，担保合同仍可能被认定为无效。以（2021）最高法民申4688号为例，最高法院认为对于上市公司对外担保的效力应当从严把握。在该案中，上市公司披露的公告系其某一年度对外担保额度的公告，在公告正文中载明了对外担保额度具体情况，但未列明该案债权人，故认定案涉担保无公告，而债权人亦未能进一步举证证明案涉担保已经股东大会决议，导致担保合同被判定无效。
另有一部分观点倾向于认为，发生合规担保均应发布公告，如债权人未就某一担保合同的订立已经上市公司公告充分举证，该担保合同无效。以（2020）皖民终1157号为例，法院认为根据《证券法》第80条、《上市公司信息披露管理办法》第30条及《上海证券交易所股票上市规则》第9.11条的规定，上市公司只要进行合规担保，依法均应发布公告。
2.决议适格与否对关联担保与非关联担保的合同效力影响无差，但对无效的法律后果影响不同
在实践中，存在以董事会决议替代股东会决议的情形，根据现行法律法规及规则文件关于董事会、股东会职权的相关规定，以董事会决议替代股东会决议构成对《公司法》第16条第1、2款规定的违背。
就关联担保，债权人未对股东会决议及董事会决议予以甄别，仅经审查董事会决议即与上市公司签订担保合同的，通常认定该债权人为恶意相对人，担保合同无效，且上市公司无须向债权人承担无效后的民事责任。以（2021）最高法民申4459号案件为例：2018年3月29日某上市公司向其实际控制人出具《无限连带责任保证书》，但未进行股东大会决议及进行公告，法院认为债权人作为上市公司的实际控制人，应当熟知上述规定，亦应熟知查询相关信息的公开渠道。因其明知，其也就失去了让上市公司承担责任的法律基础，故上市公司无须向其承担合同无效的民事责任。
就非关联担保，在司法实践中对上市公司的债权人施以更严格的审查义务。参考（2021）京民终197号、（2018）京03民初571号等案，法院认为，上市公司作为公众公司，其对外担保会影响到股东和潜在股东的利益，如果其违规担保，会影响到证券市场的健康发展，且上市章程、公告规则等文件属于公开可查信息，在未形成股东会决议的情况下以董事会决议替代，上市公司具有过错，债权人亦非善意相对人，二者之间并行不悖。同时，在非关联担保中，如担保合同订立于《民法典》施行之前，担保合同无效后人民法院会参照原《担保法》及其司法解释的相关规定，认定上市公司视情况承担不超过1/2或1/3的民事责任。
三、结语
从原《担保法》及其司法解释至《九民纪要》，再至《新担保解释》关于上市公司对外担保的特别规定，笔者认为实践中对于债权人就上市公司担保的审查义务呈现愈严之势。国务院在《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》一文中指出，“上市公司经营和治理不规范、发展质量不高等问题仍较突出，与建设现代化经济体系、推动经济高质量发展的要求还存在差距。”
结合司法实践，主流裁判思路是：引导债权人在签订上市公司为其债权提供担保的合同时，应采取正确的审查方式，在保护自身担保权益的同时，遵守法律法规及规则文件对上市公司的特殊要求。
杨慧娟律师，执业于北京恒都律师事务所，业务领域：商事争议解决；企事业单位常年、合规法律顾问。
办庭上的那些案子 读手中的审判研究
提示：原创内容为作者专业心得，仅供交流参考，欢迎在微信群和朋友圈转发讨论、页面留言区参与评论。其他媒体未经许可不得以任何方式转载。提出建议和惠赐作品，请发送邮件或添加微信号：L36003620。