涉保证期间与民刑交叉的三个担保实务问题｜审判研究
陈克 上海市高级人民法院
审判研究ilawtalk
问题一
民法典实施之前设立的连带责任保证，担保权人于保证期间内对部分保证人行使权利，民法典实施后发生纠纷的，该权利行使产生相对效力，还是绝对效力？
第一种观点认为，担保制度解释29条已经规定，债权人在担保期间内对部分保证人主张担保责任，不对其他保证人发生效力，即相对效力。时间效力解释第3条第2款又规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。
鉴于民法典实施之前，对连带责任保证中部分保证人行使权利为相对效力和绝对效力，没有明确规定，亦没有形成通说。依据时间效力解释第3条第二款规定，应适用担保制度解释29条，明确担保权对部分保证人主张担保责任，仅发生相对效力不发生绝对效力。
第二种观点认为，最高法院《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》规定，［1］承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。也即债权人对部分连带责任保证人主张保证责任的，对其他保证人也发生效力，即有绝对效力。
该批复表面是肯定保证人承担保证责任之后，对其他连带责任保证人的追偿权，而实质基础是对一个连带责任保证人主张保证责任，延伸至其他连带责任保证人，否则没有保证人间追偿之说。由此可认为，对连带责任保证中对部分保证人的保证主张有绝对效力，原有司法解释规定，按照时间效力解释第2条规定，［2］属于民法典施行前的争议事项，当时的法律、司法解释有规定的情况，应适用当时规定即应适用该批复。
担保制度解释作为最高法院对民法典新担保制度之有权解释，该解释29条的规定应视为民法典对该问题已做决断。此情况下两观点差异在于，批复不能视为对此问题之前有明确规定，现民法典的相关解释已有规定，也没有明显背离当事人预期，应适用担保解释29条的规定。或者说，批复隐含的对部分连带责任人担保主张之绝对效力，［3］可视为当时司法解释已有规定，应适用该批复的规定。笔者倾向第一个观点。理由如下：
首先，担保制度解释29条相较于批复规定更具有合理性。连带责任保证为复数之债，纵向上为债权人（担保权人）与保证人之担保关系；横向上为保证人之间，因合意（拟制）或法定产生之连带责任。债权人主张担保责任，发生于纵向担保关系中，自应由债权人向各个担保关系中的担保人主张。同时，担保人之间因意定或法定产生的横向上连带之债。依据520条履行、抵销、提存及债权人受领迟延于连带之债中发生绝对效力，免除和债权债务混同发生限制性绝对效力，债权人向某担保人在担保期间主张担保责任，不属于前述可在连带之债发生绝对效力之事项。故担保权人在担保期间内对部分保证人主张担保责任，不对其他保证人发生效力，具有合理性。
另外，诉讼时效解释15条规定连带之债中诉讼时效中断的绝对效力，但担保期间担保权人对保证人主张担保责任的，担保期间灭失之际，保证债务诉讼时效起算之时。两者前后相继，彼此独立，性质相异，连带责任保证中诉讼时效中断的绝对效力，不能推导出保证期间对部分保证人主张担保责任的绝对效力。
其次，批复应做狭义理解而不是扩张解释，还是应依据时间效力解释第3条，适用担保制度解释29条规定，采观点一。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条明确，批复虽具司法解释之名，但它是最高法院针对各地高院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定具体问题之法律适用之解答，不具有普适性。观点二将批复“连带责任保证的某保证人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向其主张过保证责任的影响”，扩张至“连带责任保证中担保权人主张保证责任的绝对效力”问题，与批复的定性不符。
由此，从批复得不出，民法典之前“担保权人对部分保证人行使权利为绝对效力”有规定之结论，那就属于时间效力解释第3条“当时法律司法解释没规定而民法典有规定”的情况。同时不同判例对此问题也有不同意见，无法证明已形成无争议的习惯法，债权人本应通知各个连带责任保证人，也就不存在明显减损当事人合法权益增加法定义务，或背离合理预期的情形，故不能排除担保制度解释29条的适用。
还有个逻辑上问题需要关注。观点二认为批复中“承担保证责任的连带责任保证人，对保证期间未被主张的其他保证人有追偿权”，背后是保证 “连带责任保证中担保权人主张保证责任的绝对效力”。而该“绝对效力“的证成，又需要依托担保法12条“连带责任保证人之间相互追偿”规则。如此一来，条款的背后还有更深远的背后，一个批复可以延展到”无穷远处“，这是作为解决具体问题的批复不能承受之重。
说的直接一点，批复的目的在于解决原《担保法解释》第20条适用问题，该条规定一个或者部分保证人承担全部保证责任后，向债务人不能追偿部分可再向其他保证人追偿。实践中其他担保人抗辩，已过保证期间担保责任不存在进行抗辩。而当初立法者认为，担保权人可能选择保证人主张保证责任，将在连带责任保证人间造成利益失衡，故在批复中明确其他保证人不得以未受主张为由，逃避担保责任。［4］与观点二的立论基础并不一致。
再次，即便将该批复做广义理解，观点二提及该批复基础是，对一个连带责任保证人主张保证责任，延伸至其他连带责任保证人，对该争议问题作为司法解释的批复有规定，但与担保制度解释29条不一致，仍应考虑依据时间效力第2条，担保制度解释29条作为新法，“有利溯及”是否有适用余地。
是否更有利于保护当事人合法权益、是否更有利于维护社会和经济秩序，是否更有利于弘扬社会主义核心价值观的“三个更有利于”，系作为判断有利溯及的标准。［5］而第一个有利于，应在《立法法》第93条的框架下，判定标准上，应限定在至少对一方更加有利的同时不损害其他方权益的情形。担保制度解释29条强调，保证期间债权人对各个保证人点对点通知，系对保证人与债权人利益平衡落实。连带责任保证属复合之债，单独明确主张担保责任，本来就系债权人获得保证保障之规定动作。且现实中很多银行债权人内部规章都有对各保证人通知之要求，落实29条规定对连带责任保证人的权利保障更为周全，但也难谓增加债权人负担。
第二、三个有利于，是从社会层面确立的有利溯及标准，29条之所以要将批复中连带责任保证中保证主张的绝对效力，调整为相对效力。是更突出保证人是基于其与债权人合意而承担担保责任，性质上是替债务人清偿债务，属于替代责任（追偿权），不是自己责任（代位权）。那么逻辑就是“替代责任-主债权消灭-其他担保消灭-不能追偿”，其他担保权消失了，不能追偿就是顺理成章的，与民法典强调保证人内部不相互追偿是一致的。而强调批复适用，在保证人追偿权上可能得出相反解释。由此，采担保制度解释29条规定，既符合担保人之间并无相互担保之意思自治本旨，与民法基础原则及体系精神一致，对实现更好的法律效果和社会效果有帮助。
故依据时间效力第2条规定，进行有利溯及，适用担保制度解释29条规定，既符合立法精神，又符合担保制度本旨。
最后，常情常理上，如果连带责任担保中，一个保证的保证期间为六个月，另一个保证期间为两年，债权人在六个月的最后一天向前一个保证人主张保证认证。若民法典后还坚持批复适用，就会导致后一个保证在后面的一年六个月内，受到前一个保证责任主张的约束，不甚妥当。随着法观念的更进所带来的立法调整，还过分强调原法观念的合理预期，还是拘泥于某个当事人更需要保护的利益考量，而没有关注新法对社会经济秩序的适配，是刻舟求剑。
问题二
在保证期间届满前，债权人起诉债务人和连带责任保证人的，因法院未向该保证人送达诉讼材料，超过保证期间后，保证人是否还应承担保证责任？
笔者倾向性认为，保证期间内债权人向保证人主张权利，主要包括“提起诉讼”和“送达清收债权通知书”等两种主要方式，无论采取何种方式前述意思表示均应向保证人作出。题设中式采取前一种方式的，在保证期间届满前向法院提起诉讼，应认为债权人已在保证期间内请求连带责任保证人承担保证责任，该保证人仍应承担保证责任。
首先，连带责任保证人依据民法典693条第二款承担保证责任。该条明确，债权人获得保证的前提为“……在保证期间请求保证人承担保证责任”，而不是“向保证人请求”。应理解为直接向保证人主张，或者向法院起诉“保证人的保证责任”，此为债权人主张连带责任保证的两种方式。之前最高法院《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复》，亦采取此观点。［6］故债权人可通过提起诉讼主张保证责任。
其次，债权人在保证期间提起诉讼，向保证人主张保证责任的，属于当事人诉讼行为中的与效行为，即在程序中直接产生某种诉讼法律状况，法院是否于保证期间送达诉状副本，不影响债权人主张权利的事实。
债权人在诉讼中向法院主张保证人承担保证责任系采取诉讼行为，保证责任诉请产生保证责任主张的诉讼效力，是在程序内直接设定该诉讼效力的当事人行为，属与效行为。［7］与效行为与诉讼外债权人要求保证人承担保证责任之意思表示不同，前者是“对公“之诉讼行为，后者是”对私“之民事法律行为。前者通过向法院表示，若已依法在保证期间内行使了权利，其行为义务即告完成，［8］法院事后通知对方该诉讼行为最终完善。
同时，法院通过送达，向对方当事人通知债权人要求其承担保证责任主张，送达后随即“导致主张保证责任该诉讼行为，自向法院表示时发生效力。而法院送达行为依职权进行，当事人不能对其产生影响”，［9］一般情况下，当事人与效行为自该诉讼行为到达法院时，即告产生效力，并自该诉讼行为送达对方时，该效力最终完善。因而，债权人遵守保证期间作出保证主张，提出请求时发生效力，只是该效力在事实上实施了，送达完成才最终全部发生，即追溯性发生。
由此，债权人在保证期间按法定方式主张了保证责任，不应以法院是否按时送达诉讼副本等事实，来否定债权人的权利主张，［10］因此自然不是以诉状副本的送达日期来判断保证期间是否届满。
最后，担保制度解释31条中，“连带责任保证的债权人在保证期间内起诉……，又撤回起诉……，起诉状副本……已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利”规定，不能在前述问题中类推适用。该规定解决债权人起诉又撤诉时，保证人权利是否受到影响的问题，因为“撤诉视为没有起诉”，那么债权人就没有采取起诉方式主张保证责任，法律将其拟制为向保证人“送达清收债权通知书”，是作为对私意思表示，此背景下以该意思到达保证人来确定保证责任主张，有其合理性。但题设情况是直接起诉，应按与效行为处理。
有观点认为，保证期间的制度目的在于保护保证人，债权人起诉不是让法院通知保证人，而是请求法院审理，那起诉之后，债权人仍然需要再通知保证人。［11］然而起诉与通知清收债权是源自693条，债权人主张保证责任的两种方式，债权人可择一行使，而不是同时行使，否则徒增负担。至于保证期间保护保证人是一个方面，但也应注重对保证人与债权人的协调保护。因无论法定保证期间或约定保证期间，皆为保证人可预见之范围，仅因第三人包括法院之因素来否定保证责任，不具有合理性。
可更直接理解为，主张保证责任是请求给付，无需对方做出承诺，故以主张作出的时间为准更合理，应有别于意思表示的到达主义。试想一下，若是将693条第二款理解为债权人提起保证诉讼的，也应以诉讼材料送达保证人的时点，来判断是否在保证期间内主张保证责任的，势必要把法院从立案到诉状送达的时间，也纳入保证期间。可能造成债权人在保证期间届满之前就向法院起诉，否则就会因法院送达导致超过保证期间而败诉，有悖常理，不能作如此解释。
问题三
涉民间借贷民刑交叉纠纷中，最常见的担保合同实体与程序问题，是借款人涉嫌犯罪，债权人向担保人主张民事责任，无论民间借贷解释第8条，还是九民会纪要第128条都明确，民商事案件与刑事案件应分别审理。不过纪要129条又规定涉众型经济犯罪中，受害人就同一事实提起犯罪嫌疑人，法院应裁定不予受理，那么担保与涉众型经济犯罪如果属于同一事实的，就应在刑事案件中处理。故涉民间借贷民刑交叉中的担保问题还有细化分析必要。
最高法院坚持以“同一事实“界分“刑事民事案件是否同一，具有同一性的，原则上应通过刑事诉讼来解决”；不具有同一性的，民刑并行。［12］应注意较新出台的司法解释［13］中用“同一事实”替代 “同一法律事实”，主要出于民事和刑事规范性质的不同，民事法律事实与刑事法律事实不可能具有同一性，用法律事实作为判断民刑交叉案件的程序选择标准逻辑上有矛盾。故后续司法解释中采取的”同一事实“的表述，是指自然意义上的事实，［14］并非是指民事法律规范和刑事法律规范作出规定的要件事实。
不过“同一事实“内涵外延模糊性还是没有改变，同一自然事实是个开放性概念，伸缩性太大，还是要回到行为主体、行为内容、行为目的、行为时间等要素进行判断。针对涉民间借贷民刑交叉中的担保，要考虑到事实判断与法律后果两个方面。
首先是事实判断方面。要甄别涉刑借贷与担保是一个整体行为还是两个独立行为，此为事实判断不是法律判断，应借助于经验法则。主体要素上，担保人借款人不是同一个人情况下，若两者无密切关联性的，担保应独立于借贷。如两者有密切关联性的，借贷与担保应视为一个整体，属同一事实。像部分非吸犯罪若解读为民法上的借款关系，通常都是企业借款，提供担保的有高管中层及一般员工，而普通员工虽通常不认定犯罪，但又提供个人担保。争议在于出借人若要求普通员工承担保证责任，法院是否应予支持。
关键还是审查担保是否构成犯罪中的帮助行为，即是否参与犯罪。担保有无必然是出借人决定借款的重要因素，如担保本身就是帮助涉刑借贷的一个环节，担保人参与犯罪行为，那么担保与借款本身就是一个整体，犯罪事实中已经囊括了担保事项。此情况下，不宜在民事诉讼中，单独处理担保责任。有观点会提出，普通员工不是刑事案件被告，担保与非吸犯罪主体不同，因此是两个事实，出借人可就担保事实独立起诉。但员工没有涉刑是基于法人犯罪中其职务较低，以及所起作用较小的考量，但不影响其行为构成犯罪行为一环，属于同一个事实，应一并在刑事案件中审理。
时间要素上。如果担保不是先于借款或与借款同时形成的，系后续提供的，因担保并非形成诈骗或非吸等刑事犯罪的直接原因，而是解决争议的后续救济安排，借款与作为还款事后安排之“担保“具有相对独立性，不属于同一事实。出借方通过民事诉讼主张担保人承担担保责任的，法院应予支持。
其次是法律后果方面。涉刑借贷对应的主债权与担保具有主从性，但借款合同效力是否受刑事案件影响而有效力瑕疵，是确定担保责任的前提。主流观点认为，民刑交叉案件中合同效力认定，应结合案件事实，围绕合同是否为各方真实意思表示、合同标的是否违法或合同约定的行为本身是否属于法律和行政法规所禁止的行为、合同相对方是否参与了犯罪等等方面，进行认定，［15］本文亦持此观点。
如果借贷合同无效的，一般情况下依据388条第一款、682条第一款，担保合同也无效，再根据担保制度解释17条第二款，按照担保人有无过错，分别是不承担担保责任或承担不超过债务不能清偿部分的1/3责任。比如前例普通员工提供担保的，若其了解公司经营模式的，即便担保因借款合同无效也无效的，仍要承担不超过1/3赔偿责任。
然而特别情况下，担保人明知或应知借款合同涉及刑事犯罪，仍提供担保的，在不突破主合同无效担保合同无效法律的情况下，可以通过无效法律行为转换理论转为，对借款合同无效后果的连带责任。九民会54条贯彻的就是这种思路，可以借鉴。
如果借贷合同有效的，还要按前述标准审查担保合同有效与否。担保合同有效的，自应按约定承担担保责任，比如前例中的普通员工要承担全部担保责任。担保合同无效的，根据担保制度解释17条第一款，按照出借人担保人是否均有过错，担保人有过错债权人无过错，债权人有过错担保人无过错，担保人承担1/2赔偿责任，或全部赔偿责任，抑或不承担赔偿责任。
［1］法释〔2002〕37号，2002年12月5日正式施行，现已失效。
［2］第二条 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。
［3］人民法院出版社编：《司法解释理解与适用全集·合同卷1》，人民法院出版社2018年版，第631页。
［4］参见李国光等：《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第115-116页。
［5］参见最高人民法院研究室编著：《最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第42页。
［6］〔2002〕民二他字第32号，2002年11月22日出台实施。
［7］〔德〕罗森贝克等：《德国民事诉讼法（上册）》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第434页。
［8］也可以在对方当事人不在场时表示。
［9］参见〔日〕依藤真：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2019年版，第168页。
［10］参见第182条，
［11］参见最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第314-315页。
［12］从《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）开始，后续的2015年出台的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、2019年九民会纪要等。
［13］1998年出台的“关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定“第一条同一自然人、法人或非法人组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。直至民间借贷解释、九民会纪要也没有改变此观点。
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