代位权诉讼中的八大疑难问题｜审判研究
范明昆 杨婧 夏百顺 上海瀛东律师事务所
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实践中，在《民法典》施行以前，裁判中突破上述规定的情况屡见不鲜，但由于《合同法解释一》失效，导致代位权诉讼中的多个疑难问题缺乏法律依据，亟待明确。笔者结合自身代理的几起代位权案件，全面分析近年各级各地法院的应对之策，将代位权纠纷审理难点归纳为八个问题并展开分析。
就代位权诉讼的立案管辖问题，已经失效的《合同法解释一》第14条对此曾专门规定：由被告（次债务人）住所地人民法院管辖。由于代位权诉讼的对象为次债务人，这一规定与《民事诉讼法》中“原告就被告”的基本原则相符。因此，该做法在当前仍然系主流。
如果债务人与次债务人签署的合同中约定了仲裁条款，该约定是否对代位权诉讼管辖具有约束力呢？
实践中因缺少规则指引，各地做法不一。如（2019）粤民辖终207号案件中认为代位权诉讼的管辖不受仲裁条款约束；福建高院在（2019）闽民终1823号中也认可这一观点，明确“代位权诉讼的管辖为专属管辖，合同中即使约定了仲裁条款，但仅约束协议各方当事人，对合同之外的法律主体均不具有约束力”。
如果说各地法院对该问题的处理仍有争议，那么最高院相关案例透露出的观点则具有一定指导作用，在（2018）最高法民辖终107号案件中，最高院认为，“关于债权人代位权之诉的法院管辖是由司法解释规定的一种特殊地域管辖，其效力高于当事人间的约定”。
当约定仲裁条款遭遇代位权诉讼的原则规定时必须让位尚能理解，那么代位权诉讼中以被告为管辖法院的原则遭遇法定专属管辖时就可以视为“神仙打架”了。如上海高院在（2017）沪民辖终29号案件中认为“应当依照《民事诉讼法》第278条规定，对涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉，故人民法院对本案没有管辖权”。
而北京二中院与2017年上海高院的做法有相似之处，均是援引《民事诉讼法》进行释法说理，其在（2022）京02民辖12号中认为，“虽然依据代位权诉讼管辖的一般原则应由被告住所地人民法院管辖，但如果被告住所地管辖与法律规定的专属发生管辖冲突时，因专属管辖是强制性规定，则应按照专属管辖确定代位权诉讼的管辖。而涉案纠纷属于建设工程分包合同纠纷，依据民诉法第34条和民诉解释第28条、第33条第一项的规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。因此虽然债权人提起代位权诉讼，但仍应当依照专属管辖确定管辖法院”。
由此可见，关于代位权诉讼管辖并非单一标准，对次债务存在约定仲裁或遭遇专属管辖时，现有法律并无明确规定，尽管《民法典》对代位权规则进行了细化，但并未对管辖问题进行明确。不同的裁量结果显示在法律缺位的情况下，各地法院为了定分止争，不得不根据不同时空背景援引不同法律依据进行裁判，由此给司法实践带来了差异。对这一问题的处理，仅靠个案的推动难以弥补，需要在今后的法律修订或者司法解释中加以明确。
代位权诉讼的起诉对象为次债务人，这一点在司法实践中并无争议，但债权人是否可以向次债务人的债务人（即次次债务人）发起代位权诉讼，甚至由此继续追索延伸下去呢？
实践中，由于债务关系发生的多样复杂，这样的事实普遍存在，甚至基于同一标的也可产生债务关系的连续发生。如疫情期间买卖口罩、额温枪、防护服等医疗物资，由于交易价格波动较大，一旦上游价格下跌，将导致下游中间商连续毁约，造成债务集中且依次爆发，各违约方均以上家未能付款为由进行抗辩。那么，如果上游债务人怠于履行追索，代位权诉讼甚至可以一揽子解决供应链上的多个债务纠纷，但实践中并非如此。
如在（2021）湘01民终10287号判决中，法院认为，“次次债务人是次债务人的债务人，不是债权人的次债务人，因此债权人向次次债务人发起代位权诉讼于法无据”。同样，河南鹿邑法院（2022）豫1628民初2897号判决认为，“原告提起诉讼的做法属于主体错误，应该予以驳回”。
除此之外，经过笔者大量检索，未能发现更多关于追索“次次债务人”的案例，部分原因可能是，在立案环节即被认定为不符合代位权起诉的主体要件，未能进入实体审理程序。但从保护债权人利益角度出发，允许债权人沿着债务人的债务关系层层穿透，一直追索下去直到实现债权的做法，与代位权制度的设立初衷不谋而合。而且，其后发生的连环债务除在顺位和距离上与次债务人存在差异之外，在法律关系上并无二致。
笔者认为，造成这种现象的重要原因在于如果允许连续追索，可能造成法律关系的无限叠加。倘若请求权基础保持一致，如前述防疫物资的连续交易形成的买卖合同关系尚为简单，若其后的法律关系并不一致，可能造成同一个代位权诉讼中同时审理多个不同的法律关系的复杂情况。这样一来，将导致案件审理的被告主体身份不断增加、需要查清的事实更加复杂，最终影响案件审理质量。
但是，如若其后的多名被告对债务关系的真实性本身并无异议，同意在代位权案件中一并解决系列债务纠纷，法官可以对现行法的代位权制度中的“相对人”做扩大解释，允许债权人向次债务人的债务人及后位的债务人发起代位权诉讼的权利，由此更好地贴合代位权制度的立法原意。
当然，如果法官仍然予以拒绝，原债权人也无需心灰意冷，可以将案件生效后的次债务人的债权作为财产线索，请求执行法官向其发出协助执行通知书，要求其直接向债务人履行债务，如果收到法院协助执行通知书的债务人未在规定期限内提出异议，执行法官同样可以直接执行其名下财产。
《民法典》将代位权诉讼的标的范围进行了扩充，突破了仅限金钱给付债务的限制，但在《民法典》颁布前，司法实践中早已开始尝试。
辽宁省沈阳市中院在（2020）辽01民终12038号判决中认为，怠于主张相应权利情形应包括怠于主张不当得利之债，故将被告无偿取得的房屋判归行使代位权的债权人，并且强调代位权的立法目的在于提供一条可行的法律路径救济和保护债权人的债权，由此认定代位权的成立。天津市一中院在（2020）津0111民初7434号判决中认为，债务人怠于行使要求次债务人对其负有配合办理注销抵押登记的行为损害了债权人的房屋过户权利，代位权合法成立。形式上看，上述两个涉及房屋的诉讼请求并非具有金钱给付内容的权利，却依然得到法院的支持。
但是，即使在《民法典》时代，涉及房屋产权登记的代位权诉请，也有被法院依据《民法典》予以驳回的案例。如（2022）辽02民终2467号，大连中院认为依据《不动产登记暂行条例》第14条、第15条之规定，即办理房屋产权登记的权利具有人身依附性，该权利系专属于房屋买卖合同当事人自身的权利，不能由他人代位行使。笔者认为这一判决符合《民法典》代位权标的为非专属债务人自身权利的要求，但对《民法典》代位权制度变更的解读仍然值得讨论。
通说认为，代位权的客体为具有直接财产给付的内容。但是，除纯粹财产权利外，其他具有财产性质的权利也应作为代位权标的。若完全依照《合同法解释一》进行裁判，也能发现模糊空间。
如《合同法解释一》第13条所规定的金钱给付范围与第12条规定的专属权利之间的模糊地带，使得债务人对次债务人的很多财产性权利游离于法律规制之外，这进一步加剧了债权人实现债权的难度。而《民法典》将之拓展至与该债权有关的从权利，立法目的显然是希望扩大对债权人的保护力度，这一做法是以立法的形式回应了学界和实务界的通说观点。
可见，即使在《民法典》颁布之前，部分地方法院也已经从保护债权人权利的立法原意出发，根据实际情况，突破司法解释的限制性内容而作出有利于债权人的判决。在《民法典》施行之后，更应扩大适用代位权诉讼客体。
实践中，代位权诉讼的主债权往往已经经过生效法律文书确认，只是在无法受偿时另行向次债务人提起代位权诉讼。如果次债务仅仅有初步证据证明存在，而具体数额不清，甚至存在法定或约定抗辩事由时，法院是否可以拒绝审理呢？
民法典对此要求是债务人对次债务人存在合法有效的到期债权，但在对应的《理解与适用》中没有进一步的释法说理。实践中，虽然有法院以此为由拒绝受理，但该做法随后被上级法院予以纠正。
如（2015）民提字第186号中，最高院认为，“一、二审法院在对该案未予立案、未予开展诉辩交锋以及审理的情况下，即判定债权人主张债权到期缺乏证据证明，并据此不予立案，系对《合同法解释一》第11条规定（债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼）的适用过于严格，不利于保护当事人的诉讼权利”。遂裁定撤销一、二审裁定，指令一审法院对债权人的起诉立案受理。
此外，江苏高院在（2000）苏中经初字第191号判决中认为，“债务人与次债务人之间的具体债务数额是否确定，并不影响债权人对代位权的行使。因为在诉讼过程中可以经过进一步审理而查清债务人和次债务人之间的债权债务关系的事实，并不会损害次债务人的利益”。
可见，法院的出发点仍是最大化保护债权人的利益，降低债权人发起代位权诉讼的门槛。此举并不会损害次债务人的利益，也不影响次债务人向债权人行使抗辩权，债务人也可作为第三人参与诉讼，有关事实可以在审理中一并查清。在全面推行立案登记制改革的背景下，对此类案件的立案审查不宜过于严格。
但值得一提的是，当数额未决的次债务为请求分配公司利润及合伙企业收益时，需要结合《公司法》和《合伙企业法》的相关规定进行审理，而不能简单根据次债务人的股东或合伙人的身份处理。
如在（2020）浙11民终250号案件中，由于涉案的债权债务关系实为一种抽象的利润分配请求权，其实质是有限合伙人在合伙企业中的投资收益，而非债权。这是基于有限合伙人的地位，请求合伙企业依据合伙协议进行利润分配的权利。这一抽象的利润分配请求权尚未转化为具体的利润分配请求权。因此法院虽然在裁判中具有倾向性，但仍难以支持债权人的诉讼请求。而对合伙企业利润分配请求权的保护，我国现有《合伙企业法》和《公司法》中已有相关制度，权利人采取代位权的保护路径进行维权需要遵守特别法的规定。
已失效的《合同法解释一》第13条中，对“怠于”行为进行了专门界定，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张的行为。实践中，具体认定“怠于”行为主要存在两个方面的问题：
一是举证责任分配问题。“怠于”行为本身属于消极事实，同时也清晰表明次债务人主观心态，作为原告的债权人行使代位权时，是否需要提供证据来证明呢？笔者认为，原告无需提供债务人消极维权的事实，仅需就债权债务关系客观存在且均到期，而债务人并未采取切实行动追讨债权即可。若债务人认为其已经积极追讨债务，其应该向法院提供证据，表明其客观上采取了行动或者已经取得的成效，否则应推断其“怠于”行为成立，而不应加重原告的举证责任，导致代位权诉讼愈加困难。
同时，鉴于实践中债务人往往系代位权诉讼中的第三人，而被告系债务人的债务人，其在利益诉求上可能与作为第三人的债务人同向而行，形成逃避债务履行的共同体，其在行使抗辩权时，除非其能够证明确实已经向债务人履行了债务、或正在履行债务、或双方因债务的履行正处于诉争之中，否则次债务人都将不得拒绝向代位权诉讼的债权人履行债务。
此外，从现实角度出发，让债权人去证明债务人怠于行使债权的事实存在客观上的困难，而转由债务人证明已经及时行使债权或次债务人证明已经或正在履行债权则更为容易。
二是积极的私力救济与无成效的诉讼措施是否构成“怠于”行为。
如果将债务人直接向次债务人催告、向调解委员会申请调解等私力救济行为认定为非“怠于”行为，亦或是与次债务人之间达成分期支付等使债务履行期限不当延长等行为作为合法抗辩事由，都将刺激债务人与次债务人通过恶意串通的方式规避债务。因此，即使债务人采取了积极的私力救济行为，只要未能真正实现债权，仍然不能作为有效的抗辩理由。
同时，针对实践中有部分债权人通过象征性提起诉讼方式对抗原告行权的做法，笔者认为，如果其在代位权提起之前已经发生，则应该作为合法的抗辩事由，阻却代位权的审理程序；若其在代位权发起之后另行提起，则不能对抗代位权诉讼，因为其一旦达到对抗目的，可能继续通过撤诉或恶意调解方式阻却债权实现。
故，只要债权到期，债务人“非怠于”行权方式应该限缩在诉讼或仲裁的方式主张自己的权利，而且应在进入司法程序后积极推进案件进度，不能恶意拖延甚至随意撤诉或调解。如最高院在（2018）最高法民终917号案件中，明确支持《合同法解释一》的相关内容，强调债务人采取其他私力救济方式向次债务人主张债权仍可视为怠于行使债权，仅支持以诉讼或仲裁的形式主张债权才能被法院认可为合理的抗辩行为。
代位权设立的初衷即为保护在先的债权人利益实现，打破债务人消极维权的僵局。但如果次债务人在代位权诉讼期间向债务人直接履行了付款义务，其行为是否有效呢？对此，司法实践中存在截然不同的认定：
如江苏淮安中院在（2014）淮中民终字第0158号案中认为，“在代位权诉讼期间，次债务人与债务人恶意串通，由次债务人向债务人清偿债务，债务人随即将财产转移，导致债权人通过代位权诉讼直接受领财产的目的落空，该行为损害了债权人的利益，也不符合代位权制度设立的本意，应认定无效。人民法院经审理认定代位权成立的，对债权人要求次债务人直接向其偿债的主张应予支持”。
而绍兴中院在（2021）浙06民终3750号中则认为“次债务人在债权人代位权诉讼期间向债务人履行债务的行为有效。究其原因为债权人代位权属于债的保全制度，其设立目的在于将债务人不当减少的责任财产收回，维持债务人的一般责任财产，以更好保护债权人的债权。即使债权人行使代位权，本质是代位债务人行使对次债务人的债权，而我国法律并未禁止次债务人在代位权诉讼期间向债务人清偿债务，由此导致该案中的代位权诉讼无法成立”。
笔者认为，鉴于代位权诉讼的基本价值在于积极督促躺在权利上睡觉的人行权，如果在诉讼中当事人存在串通的明显故意，应该予以否定性评价，否则，作为积极投入诉讼成本的债权人将随时面临诉讼结果和实体受偿双输的局面。为最大限度保护债权人的利益，建议在之后的司法解释中明确诉讼中的债务人与次债务人的通谋行为无效。
《民法典》第537条规定：“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”鉴于此，笔者认为债权人应特别关注债务人的债权情况。若已有其他债权人提起代位权诉讼，需尽快在同一法院提起代位权诉讼，并申请将该案与在先的代位权纠纷合并审理。
如2020年北京东城法院审理的多宗案件，（2018）京0101民初17261号、17263号、17266号、17270号均为不同债权人对被告北京玻璃集团公司、第三人华鼎正升投资集团有限公司提起债权人代位权纠纷，故法院裁定将全部案件并入其中一宗案件中审理。
但即使法院未将案件合并审理，法院也可能因案件涉及另一债权人，按照两债权人的债权比例确定相对人的清偿数额。如在（2017）苏0381民初4019号和（2017）苏0381民初4292号中，两案虽未合并审理，但法院在认定相对人的清偿数额时，考虑到另一债权人已提起代位权纠纷，且债权总额超过了债务人享有的确定的债权总额，故两债权人按债权比例获得相对人的清偿。
该案例中法院考虑到债务人对次债务人的债权仍属于全体债权人的共同责任财产，在法院认定代位权成立之前，行使代位权的债权人不因此获得优先受偿权，而与其他债权人处于同等地位受偿。
实践中，若债务人确实无力清偿债权，甚至连向次债务人进行追偿的经济能力也几近丧失，如果其他债权人直接向法院申请债务人破产，那么，破产程序与代位权诉讼该如何衔接呢？
从目前判决来看，法院倾向于不支持代位权直接受偿原则。如（2020）最高法民再231号案件中，最高院认为在债务人资不抵债时，应当将代位权的实现与参与分配制度、破产制度予以衔接，以实现代位权人与债务人的其他债权人的平衡保护。又如最高法（2006）民二终字第218号案件，最高院认为代位权行使的目的是使债权人的债权得到个别清偿，这在普通程序中当无问题，但在破产程序中，将直接影响到其他债权人的利益，违反了破产程序债权人公平受偿的原则。
这意味着，在债权人通过代位权诉讼争取到次债务人的财产后，在债务人存在大量对外债务或已经进入破产程序的，该财产需纳入债务人的破产财产，连同其他债权人的债权，依照破产法等相关制度进行综合处理。如果债权人发现债务人已经资不抵债，应当尽快排查债务人是否还有对外应收账款，若有应收账款，建议尽快提起代位权诉讼。同时考虑到代位权的“入库”原则，如果债务人存在多个债务，除了起诉次债务人，还要注意对债务人财产进行及时保全，以确保在对债务人的查封顺位上优先于其他普通债权人。
代位权制度不但有利于督促当事人积极维权，而且可以实现主债权与次债权的并案审理，符合诉讼经济性原则。但是，由于此前《合同法解释一》已经失效，目前属于法律缺位状态。为了加快社会经济运行效率，实现保障债权人利益的立法本意，建议未来有关司法解释能够在《合同法解释一》中代位权制度内容的基础上，明确代位权诉讼的一般管辖与仲裁及专属管辖的冲突处置规则，诉讼对象可以在特定情况下扩大至次债务人的债务人，对代位标的客体只要不损害专属权利均应被允许，明确“怠于”行为的客观表现，以及诉讼中恶意串通行为的效力等问题，从而更好地保护债权人的利益。【律师视点546】
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