刍议当前涉冷冻胚胎返还民事判决中的法律解释——以中国裁判文书网公开文书为样本
吴秉衡 上海市浦东新区人民法院
审判研究ilawtalk
本文立足于认识论，以当前已公开的涉冷冻胚胎返还民事判决为依托，通过文献、实证研究，讨论如何运用法律解释来回应案件争议焦点，加深对目下民事审判中法律解释的过程的认识。
2017年至2021年，我国出生人口连续四年下降。2021年，全国人口出生率跌至7.52‰。［1］同时，不孕不育患者呈现年轻化趋势。80、90后人群不孕不育比例逐步上升。目前，辅助生殖医疗活动在我国蓬勃开展，方兴未艾。籍此，涉及冷冻胚胎返还的民事纠纷渐渐步入社会公众视野。
出于自身审判工作的法律检索需要，笔者先是关注到上述情况，然后在搜集类案判决的过程中，产生了对相关民事判决说理所体现出的法律思维本身的研究兴趣。
本文以中国裁判文书网为主要文献来源，将相关民事判决作为研究样本（对象），将研究立场植根于认识论，并以这样两项事实为研究前提：
其一，《民法典》施行后，我国民法学研究整体从立法论转向解释论；
其二，我国尚无针对胚胎的全国人大层级专门立法，相关民事判决均需借助法律解释来实现说理目的，在其中完成法律评价。本文的研究目的系加深对目下民事审判中法律解释的过程的认识。
承上，本文研究框架着眼于了解裁判者如何运用法律解释来回应案件争议焦点。申言之，裁判思考的原点在哪里？该思考原点的产生机制？从思考原点出发后，裁判者的法律解释采取怎样的说理路径？该路径是清晰的还是模糊的？说理是雄辩的还是孱弱的？裁判者运用法律解释进行说理的行文风格体现出怎样的特点？该特点传递出哪些信息？等等。
需要强调的是，本文关注的是裁判者的思维过程，不意在对处于变化发展中的实体问题形成法律适用方面的新说。
本文研究方法，主要系文献研究法与实证研究法。详言之，文献包括了民事判决与学术作品。其中，民事判决来源自中国裁判文书网已公开法律文书资源。学术作品主要是提供国内时下关于法律解释的基本知识情况。为减少不必要的对于个人阅读偏好的异议起见，学术作品的范围主要限定于在国内受到广泛肯定的相关专著出版物。作为方法，实证研究服务于上文提到的研究框架，解决研究框架所列之种种设问，并在此基础上进行归纳，形成进行后续批判性思考的素材。
最后，需要指出的是，本文归纳的结论与对之作批判性思考的观点始终都可被质疑。虽然实证研究强调超越价值判断，然而归纳作为一种主观意识支配下梳理经验素材的活动，难免会不自觉地渗入个人既有认知，而个人既有认知本身就值得质疑其正确性。至于批判性思考，其主观性特征不言而喻，并且对话式的质疑亦为之所欢迎。
截止至2022年8月，在中国裁判文书网公开计有37件涉及冷冻胚胎返还的民事判决书，并最早公开的年份为2018年。相关法院遍及七省、一直辖市与一自治区，基本覆盖东西南北地理点位。
经梳理，涉冷冻胚胎返还的民事诉讼案由有五类：返还原物纠纷、合同纠纷、保管合同纠纷、医疗服务合同纠纷以及医疗损害责任纠纷。
从中国裁判文书网公开的相关民事判决书的数目上来看，以医疗服务合同纠纷为大宗，计有23件；其次为返还原物纠纷与保管合同纠纷，各有6件。因此，涉冷冻胚胎返还的民事诉讼案由以医疗服务合同纠纷为绝对大宗，但仍散见其他名目，且个别法院存在类案不同民事诉讼案由的现象。［2］同时，当事人构成也较为稳定。原告通常为夫妻。仅在特殊情况中，原告为丧偶配偶及父母。被告则均为医院。
在上述民事判决之中，形式上归纳争议焦点者不占多数。其中，叙述见有总分与分总两种结构，且以总分为主。
总分结构中典型者见：（2020）川01民终13880号民事判决在提出二审争议焦点即院方应否返还对方冷冻胚胎后，进一步列出冷冻胚胎的法律性质与权利主体、保存冷冻胚胎的合法主体，以及冷冻胚胎返还后可能存在的道德风险等小标题进行分述。其余总分结构民事判决，虽行文缺乏递进小标题带来的节奏美感，但论述内容并未因此出现缺失现象。
分总结构仅见诸（2021）云0103民初4669号民事判决。该民事判决直接分段论述了冷冻胚胎的法律性质与权利主体、院方应否向对方返还冷冻胚胎，以及冷冻胚胎返还后可能出现社会伦理问题等内容。总之，经汇总与归纳，争议焦点明确指向如右两个概念：请求权基础与抗辩性规范。
虽然形式上未归纳争议焦点的民事判决占到多数，但是若跳出非此即彼的形式视角的条框，移步从内容上观察此类民事判决的说理，从行文上仍不难看出它们的谋篇布局仍在围绕上述两个概念而展开。据此可合理认为，归纳争议焦点与否，并不会对当前民事判决说理内容产生实质影响，并取决于个体撰写法律文书的风格。
至于个体选取不同撰写风格的考虑因素，不排除两条显见的原因：
其一，归纳争议焦点依靠个体的主观判断，对于个体的的法律技术要求高，容易引起对之回避的逃逸做法；
其二，当前不是所有案件都被明确要求必须归纳争议焦点。人民法院出版社最近一次出版的《民事诉讼文书样式》的出版说明明确表示：“对于在庭审中事实清楚、案情简单未形成争议焦点的案件，裁判文书中可以不归纳争议焦点”。［3］
或许可以这样认为，这一表述对于上述逃逸做法表达出了一定程度的宽容。
关于请求权基础，在我国现行法律对冷冻胚胎的法律属性无明文规定的前提下，作为本文研究样本的民事判决需要回应：冷冻胚胎属于法律规定的哪一类权利客体？其对应的权利是否支持返还的诉讼请求？
在论及冷冻胚胎是何种权利客体时，存在这样两个主要分支：其一系明确冷冻胚胎是物，其二系回避定义概念。在数量上，前者系少数，后者为大宗。
关于物说，相关民事判决基本均认定冷冻胚胎属于特殊物。一般表述诸如“一种具有发展为生命的潜能的特殊之物”“具有生命潜能的一种特殊物”“具有生命属性的伦理物”等。至于为何会将冷冻胚胎归入法律上物的范畴，上述民事判决没有阐述其认定理由。
但，早在2014年时，已有国内知名民法学者撰文发表提出，冷冻胚胎的法律属性是物，且属于物的三种基本类型之伦理物的学术观点。并给出了其理由。观其理由，也已提及冷冻胚胎等脱离人体的器官和组织尽管具有有体物的外形，但其内容中包含着潜在的生理活性，甚至存在生命的形式。［4］由于法律职业天然地关注并亲近理论研究的发展成果，所以很难在一般表述与学说观点基本相符的事实面前，否认在前的公开发表的学说观点在元认知上，对于在后的司法实践产生重要影响的高度概然性。
然而，物说并未对于相关民事判决的说理发挥更大的作用，此些民事判决也没有援引《物权法》或《民法典》物权编的规定作为判决法律依据。
事实上，前述民事判决在认定冷冻胚胎系物后，其接下来的说理与那些回避定义概念的民事判决别无二致。
回避定义概念的民事判决的说理，在不触及胚胎法律属性的前提下，采取正反两种进路论证院方应向夫妻（含丧偶配偶及父母）返还冷冻胚胎：正者，强调冷冻胚胎含有夫妻的DNA等遗传物质，与夫妻在生命伦理上有密切关联性，夫妻因而对冷冻胚胎享有监管（保管）与处置权利；反者，强调院方无权否认夫妻对冷冻胚胎依法享有的相关权益。然而，观察这些民事判决的说理与最终的判决法律依据，可以发现前述说理与填补法律漏洞的法律解释经典理论存在区别。
冷冻胚胎的返还请求权基础属于开放型法律漏洞。该问题需要借助类推方法或者诉诸制定法的原则来填补，且填补操作须证明已做调整的和未加调整的情形的利益状况的相同性。其中，类推是将制定法针对某事实构成或者若干彼此类似的事实构成而设定的规则，转用于制定法未做调整，但与前述事实构成类似的事实构成。类推的基础在于两类事实在法律评价有决定性意义的方面的一致，并制定法规则的目的和基本思想能帮助认识法律事实构成中对于法律评价具有重要性的要素。［5］
据此，观察回避定义概念的民事判决说理，其寥寥数语未说明裁判者为类推所使用到的具体制定法规定，以及该规定针对的事实构成与冷冻胚胎返还一事在利益状况上的相同性，甚至可令人合理揣测裁判者是否有过类推的考虑。这种揣测若结合上述民事判决所援引的法律依据，则势必会得到加强。
上述民事判决援引的法律依据涉及《民法通则》第5至7条、《民法总则》第3、五条、《民法典》第3、1009条。这些法律条文依文义均表述了特定的法律原则。由此，可以合理假设：裁判者在冷冻胚胎返还请求权基础问题上，采取了诉诸制定法原则的填补做法。
诉诸制定法原则作为一种填补方法，并非字面意思这般简单。一般而言，其须要就表述法律原则的法条缜密推导出具有一般意义的法思想，并进而列清相关适用前提（要件），然后进行归入（涵摄）。籍此，继续观察上述民事判决，不难发现，其说理既不见到法思想从具体法条中的推导而来的过程，也不见到“前提（要件）—归入（涵摄）”的互动过程。据此，裁判者是否真地诉诸了制定法原则并成功实现，是一个值得思考的问题。
综上，判决对于冷冻胚胎的法律属性倾向模糊处理。即使部分裁判者受学说观点影响，将冷冻胚胎明确为物，但也旋即采取回避进一步据此适用法律的态度。关于冷冻胚胎返还的请求权基础，目前无可靠线索显示，裁判者是亦步亦趋通过法律解释来达成。
透过相关民事判决，冷冻胚胎的返还请求权基础与包括《民法通则》《民法总则》《民法典》在内的制定法条文之间，至今依然欠缺明确的实质上的联系线索。
在法律解释经典理论看来，即便请求权基础的全部要件都满足了，结果仍然不确定，还要考虑抗辩性规范。这是因为抗辩性规范阻碍了请求权基础的有效性。［6］
典型的院方抗辩见（2018）苏01民终5641号民事判决。在该案中，院方一审抗辩提出：夫妻双方对权利的行使应受到法律和伦理的限制，即必须符合我国人口和计划生育法律法规，不违背社会伦理和道德，且必须以生育为目的，不能买卖胚胎、代孕等。院方二审抗辩强调：对方取回该冷冻胚胎后，在现行法律法规的条件下，根本无法实现人工辅助生殖的生育目的，其使该冷冻胚胎成活的唯一办法即违法实施代孕；根据新闻报道，前述风险不仅是可能性而是具有现实性，该风险并非是法院在庭审和判决中进行法律释明、风险提示就可以阻却的。据此，院方抗辩指向两个规范基础：其一是人口和计划生育规范，其二是伦理风险所指向的公序良俗。
首先，关于人口和计划生育规范，主要涉及卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术规范》以及《卫生部关于修订人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本标准和伦理原则的通知》等。对此，相关民事判决的说理存在两种范式。
其一，模糊表述。以（2018）苏01民终5641号民事判决中一审说理为例：对于是否返还胚胎，相关法律尚无禁止性规定。
其二，定性表述。例如（2019）鄂01民终11141号民事判决：院方不能依据卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事医疗辅助生殖技术时的管理性规定，否认夫妻对冷冻胚胎依法享有的相关权利。模糊表述和定性表述虽因主、谓语差异而在修辞效果上一弱一强，然其二者均不同程度地从法律体系角度，否定了人口和计划生育规范赋能院方抗辩的可能性，与法律解释经典理论要求并不疏离。同时，定性表述因认定了人口和计划生育规范从行政领域进入民事领域后的角色功能，而更具有说服力。
其次，关于公序良俗，针对的是院方返还冷冻胚胎后潜在的非法代孕风险。对此，相关民事判决基本都采用了法律释明加风险提示的说理模式。
典型者见（2018）苏01民终5641号民事判决二审说理：院方提出因冷冻胚胎返还后可能存在法律和道德风险而不应返还，系针对冷冻胚胎的后续合理利用问题，该风险并不能成为院方不予返还冷冻胚胎的理由。且需要特别指出，院方返还案涉冷冻胚胎后，对方在利用冷冻胚胎时应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益。
《民法通则》第7条、《民法总则》第8条、《民法典》第8条均规定了公序良俗原则。同时，相关民事判决也援引了前述规定作为法律依据。因而，上文提及的诉诸制定法原则在此依然适用，遂不复赘述。
然而，上述说理模式既未言明公序良俗的一般法思想内涵，也未阐述院方的抗辩是否满足该内涵对应的要件要求，反而移步强调对方后续使用冷冻胚胎时不得违背公序良俗。这似有答非所问之嫌，又让人合理担忧裁判对于后续伦理风险持有“消极”认识与放任态度。对此，（2018）苏01民终5641号民事判决中，院方二审抗辩对于上述说理模式的评价就是例证。总之，上述说理模式的说服效果偏弱，易受诟病。
综上，现有判决对于抗辩性规范的审查，仅在人口和计划生育规范一项上能与法律解释经典理论产生呼应。但，对于公序良俗的回应可谓不尽如人意。其说理不够自洽，缺乏理想的说服力。
本文研究的涉冷冻胚胎返还民事判决在使用法律解释上普遍乏善可陈，在结果上都一致判令院方返还冷冻胚胎。有观点认为，司法实践系为了裁判结果的妥当性，而遵循伦理规则兼顾人情进行处理。［7］顺着该观点的思路，或许可以推导这样的假设：审判者是先对案件事实有了判断结论，再以此为目标编排说理内容。
就目前的现实线索来看，上述假说暂时无法被推翻，而且在一定程度上也能解释上述乏善可称现象的成因。毕竟，结论引导说理与说理引出结论是两种截然不同的思维方式，而且在实践中不易在逻辑上并举并自洽。至于诡辩，另当别论。当然，若诡辩出现在民事判决说理中，这本身当为憾事一桩。
另外，裁判者进行先行判断，与其说是依靠理性，不如说是依赖直觉。这种直觉的形成很难排除来自司法之外其他社会领域思想的影响。为此，如果将2001年以来关于生育问题的思想发展史、2010年以来人口与计划生育政策的内涵变迁史纳入考察视野，那么前述影响的动态过程也不难被了解。同时，司法实践中不同裁判者之间在撰写判决时的互相借鉴，也进一步加强了前述影响。
［1］国务院新闻办公室：国新办举行2021年国民经济运行情况新闻发布会，网址http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/47673/47722/wz47724/Document/1718964/1718964.htm，最后访问日期：2022年8月24日。
［2］例如，四川省成都市锦江区人民法院作出的涉冷冻胚胎返还的民事判决的案由并立有合同纠纷、保管合同纠纷与返还原物纠纷等。
［3］最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组：《民事诉讼文书样式（上册）》，人民法院出版社2016年版，第5页。
［4］杨立新：“冷冻胚胎是具有人格属性的伦理物”，载http://newspaper.jcrb.com/html/2014-07/19/content_164043.htm，2022年8月31日访问。
［5］[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（全本·第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第478-480页；[德]罗尔夫·旺克：《法律解释》（第六版），蒋毅、季红明译，北京大学出版社2020年版，第145-156页。
［6］[德]迪特尔·梅迪库斯：《请求权基础》， 陈卫佐、田士永、王洪亮、张双根译，法律出版社2012年版，第12页。
［7］杨恩乾：“论人体冷冻胚胎相关案件的裁判路径”，载《法律适用》2022年第9期。
办庭上的那些案子 读手中的审判研究
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