法官论坛206：婚内借贷行为的定性及处理｜兼论夫妻间借贷纠纷案件审查重点及裁判规则
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滕威 全省审判业务专家
江苏省淮安市淮阴区人民法院
阅读提示：对夫妻之间借贷纠纷的处理，婚姻法未予明确，实践中观点不一。这类案件的审理思路以及裁判规则，有别于普通的民间借贷纠纷。以下内容包括四部分：夫妻间存在借贷关系的可能性；夫妻间借贷关系的性质；夫妻间借贷行为的效力；夫妻借贷纠纷的处理。
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陈贵新：离婚后对财产协议中房屋归属产生纠纷的案由确定和审理思路
对于夫妻间借贷纠纷，无论是否提出了离婚，只要诉至法院了法官就得处理。但应当如何裁判，婚姻法和司法解释并未给出明确答案。审判实践中，有的人认为就是普通的民间借贷纠纷；而有的人则认为是夫妻对部分财产约定分别所有；还有的人认为，这本身就是夫妻共同财产因而无需清偿；也有的人认为夫妻之间不可能存在借贷关系，各种观点不一而足。
由于司法实践中缺少该类案件具体裁判规范，处理起来较为棘手。虽然说婚姻法解释三第 16条作出规定 ：“夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。” 但这类案件的审理思路及其裁判规则，仍然有别于普通民间借贷纠纷案件。下文将以夫妻之间之借贷行为为分析对象，通过分析其行为的性质及其效力，力求找出审理此类案件的审理思路与一般规则。
一、夫妻间存在借贷关系的可能性
随着社会经济发展与人们观念不断变化，夫妻之间不仅可以约定婚后的全部或部分财产由个人分别所有，而且在现实生活中，也确实出现了夫妻间从夫妻财产中借款的情况。有观点认为，夫妻婚姻关系存续期间的债务，无论是谁欠下的，都应一律视为夫妻共同债务，根本不存在夫妻之间借贷关系一说。这种观点以夫妻婚姻关系存续为标准，认为夫妻是一个特定的经济组合体，只要是在婚姻关系存续期间就不可能存在夫妻之间欠债的问题。其实，这一观点不仅没有区分夫妻关系中的对内与对外关系，即使区分了，该观点也有失偏颇，势必对非债务人的夫妻另一方带来不公平。这种不公平不仅表现为非债务人在实体上承担了债务清偿的义务、债务人由此而获得额外利益，而且在程序上也阻却了非债务人寻求司法救济的途径。
在个人需求日益多元化的今天，作为独立的民事主体，夫妻任何一方都有实现自己的理想、事业、从事某种爱好的权利与自由，而这种权利与自由往往又离不开一定的经济支持。［1］夫妻之间通过借贷方式使部分财产转属一方个人所有，用于其个人经营活动或其他个人事务，既可以避免或缓解因双方对财产的处分不一致而对夫妻关系产生不利影响，又可以使夫妻一方通过选择借贷方式来满足其对个人事业、爱好或其他方面的追求，无疑将进一步松开财产关系归夫妻关系的束缚，对于夫妻之间的和睦、家庭关系的和谐也不无裨益。［2］
其实，夫妻缔结婚姻，本身就是两个平等且具有独立人格的自然人的结合，只是在他们意思表示取得一致时，才组成了被法律所认可的特殊联合体。但即便如此，在其内部也不会因彼此结成夫妻而丧失各自独立的人格，何况我国法律也没有对夫妻之间的借贷行为作禁止性规定。故 “夫妻之间的借贷行为不违反法律规定，应当适用法律关于自然人之间借贷的民事法律规定，人民法院也应当在其发生纠纷时提供相应的司法救济。”［3］事实上，正因为夫妻一方是独立的民事权利主体，夫妻间的债权债务才不同于民法理论上的债权债务，因归同于一体而消灭。因此，应当允许夫妻双方在对夫妻共同财产在某一方面的使用或处分意见不一时，根据意思自治的原则对其财产通过建立借贷关系的方式进行处分。
二、夫妻财产制下夫妻间借贷关系的性质
婚姻关系在一定意义上就是一种契约性质，但同时又具有内在的身份性、伦理性，故其夫妻之间的财产性也呈现多样化样态。现实生活中，因夫妻双方的处境和财产状况的不同，夫妻之间的财产关系各具特色，婚姻家庭法原本不可能用统一财产制模式来规范所有的夫妻财产关系。
为了给作为当事人的夫妻之间更细致、更周到的人性化保护，在尊重夫妻意思自治和适应共同生活需要的基础上，各国婚姻家庭法或亲属法都普遍采用法定财产制与约定财产制的立法模式，即夫妻于婚前或婚后未订立契约或约定无效的情况下依法律规定的形式的财产制，和以合法契约的形式确定的具有优先适用性的约定财产制。有的国家还会根据法定财产制的原因不同，分为通常法定财产制与非常法定财产制，其中之非常法定财产制是指夫妻在婚姻关系存续期间，因发生特定事由，用通常法定财产制或约定财产制难以维持正常的夫妻关系时，依据法律规定或由一方向法院申请终止原来适用的分别财产制。
也有的国家根据财产制的内容不同而将夫妻财产制分为共同财产制和分别财产制，其中的共同财产制是指夫妻的全部或部分财产归双方共同所有，按照共同共有之原则行使权利，承担义务，只有在婚姻关系终止时方可分割共有财产的财产制形式；分别财产制则是指夫妻双方对婚前各自所有的和婚姻关系存续期间所得之财产，各自享有独立的所有权、管理权、使用权和处分权，分别对自己的债务承担责任的财产制形式。［4］
我国现行婚姻法采取的是夫妻共同财产制和夫妻个人财产制。无论是夫妻共同财产制，还是约定的限定的夫妻共同财产制、分别财产制等，都是财产（权利）在夫妻关系内部的一种分配。在婚姻关系中，实行何种财产制，这不仅关系到夫妻一方本人的利益，也关系到夫妻共同的利益。夫妻一方通过夫妻财产制的规定，可以明确其权利与义务范围，避免配偶的不适当干涉，保证自己与他人交易的顺利进行。［5］当然，在法定财产制下，夫妻之债关系与婚姻关系发生混同，无论是夫还是妻一方变成债权人，则另一方变成债务人；在夫妻共同财产制下，债权人与债务人彼此亦发生混同，形成债权债务关系的概括承受，这是夫妻间借贷关系的特点之一。
夫妻约定财产制与夫妻法定财产制相比较而言，更加强调夫妻一方私权利的保护，而夫妻一方私权利中的个人财产权的实现，往往要通过设定债权以及债权的实现方式来完成。因此，夫妻一方提出向另一方从夫妻共同财产中借款，除了作为借款来源的夫妻共同财产属于双方共同共有而与普通自然人之间借贷不同之外，在本质上并无不同，应当属于民间借贷行为。当然，夫妻之间还有一个特点，就是法定义务与约定义务之重叠。夫妻之间通过契约约定了债权债务关系，那么彼此之间就设定了一定的权利义务关系。而婚姻法第 20 条又明确规定了夫妻之间有相互扶助的义务。在此情况下，无论是在约定财产制还是在法定财产制下，约定的义务都可能会和法定扶养或帮助的义务相重叠，导致夫妻之间借贷关系中的义务人可能会享有这一潜在的抗辩权，在处理中应谨慎辨析。
三、夫妻间借贷行为的效力
夫妻之间借贷关系的设立，毕竟与普通自然人之间的借贷关系有所不同。夫妻财产制作为规范夫妻财产关系的法律制度，它既是以夫妻身份关系的存在为前提条件而具有身份法的性质，又是以财产关系为表现内容而具有财产法的性质。所以，这可能正是夫妻借贷关系与普通自然人借贷关系存在不同的根源。这种不同，并非表现在所借款项来源于夫妻一方个人财产，而是当所借款项的来源属于双方共有的夫妻共同财产时，所表现出来的与普通借贷关系的不同。
婚姻法在第 19 条第一款明确规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同共有或部分各自所有、部分共同共有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的适用本法第 17条、第 18条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有拘束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的以夫或妻一方所得的财产清偿。而婚姻法第 17 条第二款又规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。那么，对夫妻共同财产的平等处理权行使，是否会影响到夫妻间借贷关系的效力？这里，显然有必要对夫妻共同财产的平等处理权的内涵进行一个界定。
有人认为，所谓平等的处理权，就是民法意义上的处分权；有人认为，处理权与处分权是两个不同的概念，婚姻法对夫妻共同财产有平等的处理权的规定，是从权利行使的角度表述的；还有人认为，处理权是关于夫妻如何对共同财产行使所有权的规定。［6］
笔者认为，夫妻对共同财产所享有的平等处分权，应当包括平等占有、使用、收益和处分共有财产，且在条件允许情况下，夫或妻都可利用夫妻共同财产从事自己的事业或实现个人的理想，当然还包括双方应当共同承担因共同生活或经营所形成的债务。
夫妻达成协议，一方同意将共有财产借用另一方用于个人事务，其本身就是对夫妻共同财产的一种处置，也是法律所不禁止的。而且夫妻间的婚内借贷行为，往往也是因为夫妻对共同财产之处理不能取得一致意见才发生的妥协的结果。于此情形下，夫妻共同财产中的一部分财产便可通过这种借贷行为转变成一方个人财产。退一步而言，即便是属于婚姻法第 17 条规定的财产范围，夫妻双方也可以选择用约定财产制来分配彼此在婚内的财产份额。当然，在此情形下一旦发生纠纷，仅仅依靠婚姻法解释三第16条的规定进行处理，难免力不从心，且在夫妻离婚时方可适用该条文，其适用范围狭窄，适用条件也有些苛刻。
其实，按照私法自治的原则，当事人享有广泛的合同自由，,包括是否订立合同、与谁订立合同、订立什么样内容与形式的合同等自由。夫妻约定财产制与法定财产制相比，前者更加强调对私有财产的保护，而夫妻一方要实现自己的私有财产权，往往需要通过债权实现来完成。也就是说，在夫妻双方并未对共同财产归属作出特别约定且未涉及个人婚前财产的前提下，一方将借款交付另一方从事区别于家庭、夫妻双方公用的个人经营活动或其他个人事务并设立借贷关系，那么在双方离婚后，作为债权人的一方即可向对方要求返还实际借款数额的一半。夫妻之间因借贷而产生的债权债务，不属于共同的债权债务，也不因夫妻之间的特殊身份而混同或因其他原因而抵消。
如前所述，从性质上讲，夫妻之间的借贷行为，除了借款来源，其与其他民间借贷并无本质区别，从贯彻夫妻约定财产制角度出发，对于夫妻间的借贷关系，一般情况下应当认定有效。也就是说，夫妻之间借贷之效力应与其他借贷行为一样具有效力，否则，就是否认夫妻一方可以作为独立的民事主体的存在，从而使我国婚姻法所规定的法定财产制与约定财产制丧失其法律意义。
四、夫妻间借贷纠纷的处理
夫妻之间存在借贷关系应当以约定财产制为前提条件，而在法定财产制范畴或约定财产无效的情况下，一般并不成立夫妻之间的借贷关系，因为其符合婚姻法设定的财产制度，也符合我国的传统习俗。夫妻间借贷关系的设立，一般都不是单纯的金钱借贷关系，往往还会因为彼此之间存在着的共同生活关系，而使得借贷关系呈现出不同寻常的特点。比如在充斥着浓郁亲情的夫妻借贷关系中，双方通常都不会订立书面借款协议，出借人甚至不会要求借款人出具借条。一旦日后发生纠纷，不仅会出现举证责任上的诉讼风险，而且还会因为司法依照规则的裁判恶化亲情关系，从而造成对夫妻感情的二次伤害。对于法官来说，这确实是个非常纠结的难题，需要查清事实，公正处理。笔者认为，应当重点注意以下几个问题：
1、夫妻之间借贷是否为要式行为
婚姻法规定的夫妻财产约定制，只能采用书面形式。因为亲属法上的法律行为对人的法律意义具有重要意义，立法采用书面形式可以防止冲动，避免草率约定，从而将夫妻双方的共同意思以特定的方式表示出来。婚姻法司法解释三第16条也规定，“夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。”该司法解释似乎也是将夫妻之间约定的借贷关系亦确定为要式民事行为。这就导致在审判实践中，法官唯书面约定论，只有在有书面约定的情况下，才能证明夫妻之间存在借贷关系。
笔者认为，夫妻财产约定与夫妻间借贷关系的设立，二者具有内容不同的特点。财产约定制的落实使得夫妻之间产生所有权确定、变更的法律效果；而夫妻间借贷行为则是在夫妻之间建立起了借贷法律关系。那么根据婚姻法的规定，夫妻财产约定制的应当采用书面形式，而夫妻间之借贷却并无书面形式这一要求，这意味着，借贷关系是可以按照合同法第197条的规定进行口头约定。
法院在审理此类案件时，应格外慎重，既要查明是否实际发生过夫或妻一方将夫妻共同财产或个人财产出借给对方的事实，也要看是否采用了书面形式，书面约定可以看成是对夫妻财产处分的约定，其并不违反我国婚姻法第19条的要求［7］但夫妻之间借贷关系的确定，并不以书面借据或协议为必要，而是以查明是否存在借款事实为必要。
2、借款来源对夫妻间借贷关系是否成立很重要
在夫妻间借贷关系中，如果借款来源于夫妻共同财产，则有必要查清双方所采取的夫妻财产制或婚内财产制。在法定财产制或者夫妻约定共同共有制的情况下，夫妻一方向另一方借款，除了负举证责任的一方有证据证明该款系出借方个人财产外，，应当推定所出借款来源于夫妻共同财产；在夫妻约定财产制或部分约定财产制的情况下，夫妻一方向另一方借款，除了负有举证责任的一方有证据证明该款系夫妻共同财产外，应当推定借款来源于夫妻出借一方的个人财产。
依照婚姻法司法解释三第16条，夫妻一方在婚姻关系存续期间向另一方从夫妻共同财产中借款，适用该条款的前提是夫妻之间实行的不是夫妻约定分别财产制。当事人往往对借款是否来源于夫妻共同财产发生争议，同时在借款用途上也容易发生争议，即出借方往往主张借款人将款项用于个人经营活动或者其他个人事务，而借款人往往主张借款用于履行抚养子女等法定义务或用于家庭共同生活。因此，笔者认为，当事人应当对借款来源、用途就自己所主张事实加以举证证明，并根据负有举证义务的一方完成举证的情况适时转移举证责任，而不应当一概让出借人承担举证责任。
3、能否仅凭夫或妻一方出具的借条便认定夫妻间婚内借款事实的真实存在
一般来说，当一方出具另一方所写的借条时，应当审查作为证明夫妻间借贷关系的借条的效力。在传统民间借贷中，当事人之间关系密切，发生借贷关系往往是救急之用，借款数额也很有限，出借人一般也具备出借能力，在此情形下，一般可以将借条作为认定借贷关系成立并有效的证据。但是，夫妻之间的借贷，因其主体身份关系的特殊而需要进一步查证。因为当下假离婚真逃债者大有人在，且数额较大，往往声称现金交付而并无其他证据。在此情况下，法官应当进一步审查出借方的经济能力、借款来源、借款用途等，运用生活常识、逻辑推理等，准确判断借贷事实是否真实发生。［8］
但也不能绝对地一概而论，如果夫妻一方向另一方举债后用于家庭建设，如投资、做生意等，则债权人也是该笔款项的受益人，其所得收益已在家庭生活中被实际分割了，此种情形下则可不认定借贷关系成立；若借款后用于个人挥霍消费，则可成立借贷关系，但债务人应负担一半。这就是在夫妻法定财产制下的特殊性，既可以保障正常的借贷关系，也可以规制夫妻经济交往的秩序，更有利于婚姻家庭关系的和谐与稳定。
注：
［1］张兰新：“关于离婚诉讼中夫妻间婚内借款问题的处理”，载《沧州师范学院学报》2012年第2期。
［2］滕威主编：《金融纠纷裁判依据新释新解》，人民法院出版社2014年版，第47页。
［3］奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第230页。
［4］孔祥瑞 李黎：《民法典亲属编立法若干问题研究》，中国法制出版社2005年版，第119－125页。
［5］何东林 曾丽：“夫妻股东纠纷中几个法律问题的思考”，载王利明主编：《判解研究》2012年第3辑，总第61辑，人民法院出版社2013年版，第209页。
［6］前引［1］，张兰新文。
［7］前引［2］，滕威主编，第48页。
［8］蒋贤铮：“夫妻之间婚内借贷纠纷的审查”，载新浪博客。
核校：简牍
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