微信号 law-angel 功能介绍 法天使－专业合同下载平台，数千份合同与法律文本，可随时导出、保存，律师、法律工作者的随身合同库。更多功能在pc端：www.fatianshi.cn 所有权还是使用权？——交易结构漫谈 文 | 何力 法天使联合创始人 选择签署一份合同时，就是选择一种交易结构。交易结构可以理解为是交易方式的宏观设计。类似于我们要有房子住，首先就需要考虑：是买房，还是租房？如果确定是租房，我们再考虑在哪里租，租多久，租什么样的房子。而这个“买房还是租房”的大的方面的设计，就是我这里想说的“交易结构”。 需要说明：交易结构不是法律术语。在通常的合同法课程中，基本上也不会提到这个词，更不会专门讲如何选择交易结构。这有点像“商业模式”，更像是企业家而不是律师关心的。 然而根据笔者的理解：交易结构的把握，却是优秀合同法律师的必备技能。宏观上考虑、设计交易模式，会使律师的工作提升到一个新的境界，是通向制度设计、制度创新型律师的必由之路。 另一方面，既然没有专门的定义，甚至也没有成熟的理论，笔者对交易结构的归纳，也就只是一家之言，供读者批评指正，但绝非定论。 先论述一种常见的区别：所有权或是使用权？ 不需要用法律意义上的精确含义来理解“所有权”或“使用权”这两个词。 笔者重点想强调的是： 是选择成为该项资产/财产/权益的所有者，还是通过协议控制，成为该项资产/财产/权益的使用权人？用法律术语说，可能是：要物权，还是要使用权？ 一个或许不太合适的类比是：你想要与你的女神睡觉，除了追求她跟她结婚之外，还有别的方式吗？ 下面是一些现实中的作法： 1、知识产权领域 甲方的商标、专利、著作权，乙方想要用，都有两种方式：一是转让，乙方直接成为知识产权的所有人；二是许可，所有权人不变，但乙方有权使用，独家许可、排他许可、普通许可等等。 2、有形财产 可以购买，也可以租赁使用。这好理解。 值得注意的是：租赁使用又有很多种变形，例如：酒店式公寓中的一种作法就是，整个公寓或酒店的产权不变，但把使用权切割成很多份来出售，即所谓的分时度假权。 3、公司股权、资产 可以收购股权，也可以通过协议控制公司的权益。 高端一点的协议控制，叫做VIE结构，里面多设几个公司，多绕几个弯。 低端一点的，就叫做承包经营、租赁经营、合作分成，甚至是挂靠经营等等，其中的道理，大致差不多。 需要再次强调的是：所有的交易结构的划分都不是绝对的，现实中往往是交叉和转化的。 例如在专利许可中，双方也完全可以约定：在一定期限内，乙方有权选择以约定的价格直接购买甲方的专利，甲方应该同意。 股权融资里面的可转换债券也类似这种安排。 何种情况下选择所有权，何种情况下选择使用权？ 没有一定之规，但在现实中，往往是基于以下考虑： 1、如果法律上、资质上、财力上的限制，导致购买所有权存在困难，那么就可以考虑购买使用权。 不得已而选择使用权，这是最常见的：VIE就是法律上与资质上的限制。 租赁往往是由于买不起（能买得起房子的人，还是会尽量选择买房吧），于是改为租。为了不放弃买的权利，还可以约定优先购买权，或者指定期限内指定价格购买的的权利。 另外一个经常被人提起的例子是斯坦福大学：斯坦福夫妇的遗嘱限制斯坦福大学的土地出售，使得斯坦福大学的大片土地无法出售融资，大学发展一直受限。后来经一位教授弗里德里克•特尔曼（后被称为硅谷之父）仔细研究了斯坦福夫妇的遗嘱，发现并未限制大学出租土地，于是便 找到了解决方案 — 建立斯坦福科技园，科技园向外面的公司出租土地 99 年。从而有了如今的硅谷。 所以在现实中，凡是遇到类似这种困难时： 客户是外国人，不能办理该项资质？ 小产权房，不能买卖？ 我想做这个生意，我也有能力做，但就是没有资质。 在合法的前提下，都可以考虑”化所有权为使用权“来进行操作。 2、所有权是一锤子买卖，对于前景不是特别好把握的事物（前景特别大，或是风险特别大），就适于许可、使用权交易，而不适用于所有权买卖。 当年的比尔盖茨，就聪明的将DOS授权给IBM，哪怕授权价极低也不想一次性卖掉就是因为他心里看好操作系统的未来价值。他当然是对的，当时卖再高的价，能赚来个世界首富吗？ 人之常情是更想要所有权。这可能是人的占有欲在作怪。租个房子总觉得不塌实似的。但作为律师，我们必须认识到：通过有效协议约定的使用权，同样可以获得法律保护。只要担保、违约责任等条款设计好，使用权的风险并不见得比所有权大多少。 说一千道一万：好的律师不只告诉用户风险，还要告诉用户解决方案。 何律说合同 之1：合同审查的境界 何律说合同 之2：合同法律师是怎样的人 听说法天使邀请了一位婚姻家庭方面的律师大牛，要在微信群里搞发布会，点击以下链接参加吧： 法天使文本发布7期（预告篇）：你敢签《夫妻忠诚协议》吗？ 该文章作者已设置需关注才可以留言 写留言 写留言 加载中 以上留言由公众号筛选后显示 了解留言功能详情 微信扫一扫关注该公众号