第9期记录：股权转让问题及股权转让协议
文 | 薛强 律师 微信：xueqianglawyer
第一部分 背景介绍
这次股权转让文本发布会，结合部分生效裁判的案例与大家分享四个股权转让的话题，这样可以帮助我们了解股权转让交易中的要点和重点，方便我们总结和提炼起草和签署股权转让协议的注意事项。
第二部分 话题讨论
1、很多股东未出资或者出资后又抽逃出资的股权转让，谁来承担出资义务？
2、采用股权代持的方式持股，显名股东转让股权后发生纠纷怎么处理？
3、股东协议或公司章程中的禁止或限制股东转让股权的约定，是否有效？
4、规避股东优先购买权的股权转让协议是否有效，行使部分股权的优先购买权是否应当得到支持？
一、没有出资即转让股权
案 例 广东省高级人民法院（2014）粤高法民二破终字第104号
【鹰连投资有限公司与韶关活力啤酒经营有限公司追收未缴出资纠纷、股东出资纠纷二审民事判决书】 具体案情（略）
本案中，转让方瑞坤公司抽逃出资1380.6万元后将股权无偿转让给受让方鹰连公司，现在活力经营公司破产，需要追收股东的出资，鹰连公司是否应当承担此责任？
鹰连公司提出的主张：其一，瑞坤公司出资行为已经验资，视为出资完成；其二，其不知道瑞坤公司未出资的行为。
法院认为，股东鹰连公司变更登记行为完成，已成为活力经营公司的登记股东，鹰连公司未履行出资义务，应予以追收，属追收未缴出资纠纷。瑞坤公司找人垫资经验资程序后再抽回资金的行为，视为出资不到位。关于鹰连公司是否知道或应当知道瑞坤公司未依法履行向活力经营公司出资的义务的问题。瑞坤公司将活力经营公司的股权转让给鹰连公司时，活力经营公司经营状况良好，瑞坤公司转让股权不收受任何对价，不符合常情常理。鹰连公司作为股权受让方有对前股东是否缴足注册资本负有谨慎的注意义务。受让股权后，鹰连公司接手活力经营公司，亦有条件对上述情况进行了解。因此，鹰连公司应当补回应缴出资。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）
第十九条 有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。
二、显名股东转让股权发生的纠纷
湖北省高级人民法院（2013）鄂民监三再终字第00002号
【石家庄市环城生物化工厂债权纠纷再审民事判决书】具体案情（略）
法院认为，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人，在尊重股东内部约定与保护善意第三人利益发生矛盾时，依据商法外观主义原则，保护外部交易相对人的信赖利益，即股东与公司以外的第三人就股东资格发生争议的，应根据工商登记文件的记载确定有关当事人的股东资格。因此应当认可显名股东与第三人签订的股权转让协议。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）
第26条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
三、限制股东转让股权的约定是否有效
1、股权不得转让股东之外的人
a、章程约定了股权不得向股东之外的人转让，但同时规定了其他股东购买的价位与条件，这样的约定并不违反股权自由转让的原则，没有剥夺股东退出和收回投资的权利，有效。
b、章程约定了股权不得对外转让，但并未规定不得对外转让有什么救济途径。为保障股东转让股权的基本权利，章程或股东协议中有这样约定的，该约定无效。
2、股权禁止转让给任何人
该约定直接剥夺了股东股权自由转让的基本权利，无效。
小结：以上两点对部分做股权激励的公司来讲，应当引起注意，不要让股权激励计划因为股权转让约定问题而失败。
四、规避股东优先购买权的股权转让协议是否有效、行使部分股权的优先购买权是否应当得到支持？
1、 股东为规避其他股东的优先购买权，在没有取得其他股东同意的前提下，而与股东之外的第三人签订的股权转让协议是否有效？
山东省高院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（鲁高法【2007】3号）认为该合同可撤销，申请撤销的股东应当承继股权转让合同的权利义务。
江苏高院《关于审理公司纠纷的意见》，认为该转让合同效力待定。同意转让了，合同有效。主张同等条件购买的，认定合同无效。第三人向具体转让人主张赔偿损失的责任。
陕西省高级人民法院 陕高法（2007）304号《陕西省高级人呢民法院民二庭关于公司纠纷、企业改制、不良资产处置及刑民交叉等民商事疑难问题的处理意见》中认为，未经其他股东过半数同意转让股权的合同效力，既非效力待定，也非附履行条件的的合同，其效力始于合同成立之时。股东对外转让股权，签订合同就应当履行，转让人有义务向公司的其他股东征求意见同意，为合同的履行创造条件。如果合同不能履行，转让人应当承担不能履行的后果，除非合同约定免除其责任。
最高人民法院的观点:转让人与第三人签订的协议有效。具体参考案例 【北京新奥特公司诉华融公司股权转让合同纠纷案】
小结：股权转让协议有效应当与第三人能否取得股东资格区分开来，未经过半数股东的同意签订的股权转让协议，如果符合合同成立的条件，转让协议有效，但只有过半数的股东同意后，第三人才能取得股东资格。如果第三人因该协议不能取得股东资格的，可以基于股权转让协议要求该转让股东承担不能办理变更登记的违约责任。
2、股东是否可以行使部分股权的优先购买权？
案 例：西门公司（33%）、金莲公司（33%）、大郎公司（34%）成立炊饼有限公司，大郎公司拟转让自己的全部股权给武松公司而退出，金莲公司同意，但西门公司主张优先购买权，其愿意以同等的价位、同样的付款条件购买大郎公司拟转让的18%的比例，将自己在公司的占股比例提升至51%，而武松公司则要求全部购买大郎公司股权，做炊饼公司的大股东。对此，怎么处理西门公司同等条件下的优先购买权。
法院认为，西门公司部分行使的股权优先购买权导致了大郎公司剩余股权部分不能顺利转让，从而剥夺了大郎公司的股权转让的权利，因此，驳回了西门公司的请求。
小结：原则上，允许股东行使部分股权的优先购买权，主要是基于：A、公司法并未禁止股东行使部分股权的优先购买；B、优先购买权是法律赋予股东优先于公司股东之外第三人的特别权利，允许优先购买权的部分行使，可以使内部股东的优先权发挥的更充分；C、强化有限公司人合性，避免或者减少因新股东的加入出现新老股东之间产生摩擦的可能。
但是，如果同等条件下，股东优先购买权的部分行使，导致第三人因受让股权减少而拒绝受让剩余部分股权，则破坏了股权转让的顺利交易。此时为弥补转让股权股东的可能损失，其他股东只能刑事全部的优先购买权，要不就只能同意转让。
第三部分 股权收购中相关条款的解析
1、股权转让基准日
就非上市公司而言，一般双方直接商定哪天为股权转让基准日，但该日期通常为某一会计期间的末期。
股权转让基准日的作用在于划分转让方与受让方的权利、义务和风险边界。在协议没有另行约定的前提下，股权转让基准日之前的经营成果属于转让方所有，基准日之后经营成果将属于受让方享有。
2、股权转让交割日
签订股权转让协议并不是直接就完成了股权的交付。在股权转让过程中，转让人将股权实际交付给受让人，从而使受让人取得股权并成为公司的股东。股权交割是股权变动的基础，也是股权变动发生法律效力的标志，直接关系到受让人股东资格的认定问题。
对于股权转让，很多公司并未进行公司内部的股东名册变更登记或者签发新的出资证明书来对受让人的股东资格进行认可，而是直接办理工商变更登记。
实务中，我们也更多采用工商变更登记完毕当日作为股权交割的时间节点，需要重新领取营业执照的，以执照颁发之日为交割日。
3、排他协商
就是明确在一定期限内，未经收购方同意，转让方不得与第三方洽谈转让目标公司股权的事宜。反之，收购方不得就收购同类的、对目标公司有替代性的项目与第三方进行洽谈。
4、股权转让付款
由于股权转让，尤其股权并购是一个系统化的工程，不是协议签订以后就完成了交易。因此，对于大标的额的股权转让，建议采用分阶段分期限的付款方式。甚至，受让方预留一部分尾款不予支付，作为出让方承诺及陈述的保证金，交易完成以后的一定期限内如果没有违反承诺、陈述的情形的，受让方再行将该尾款付给转让方。
第四部分 文本发布
常规的股权收购项目，通常需要哪些文本？
【收购意向书】——尽职调查前的【保密协议】——同意股权整体转让的【股东会决议】——【收购协议（或股权转让协议）】
本次发布会拟发布的文本除包含以上文本外，额外增加一个比较全面且简易通用的【股权转让协议】，供大家参考。
薛强 律师 微信：xueqianglawyer
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