二手房买卖合同审查 | 【法天使第45期全文笔记】

作者|黄燕华律师 

编辑|小史哥

文章要点一览：

1、二手房买卖合同审核，先看主体资格。出卖方是否为房产权利人；出卖方的婚姻状况如何；出卖方的委托方是否有资格；是否有未成年人这种特殊情况。

2、二手房买卖合同中需要对合同中的房屋性质、房屋有无权利负担、房屋是否在租、房屋是否有户口、学区名额是否被占、房屋买卖是否涉税。

3、二手房买卖合同如何设计一个可行的履行方式。主要从定金、首付款、二期款、贷款时间结点、尾款去考量。

4、二手房买卖合同中设计一个违约责任体系是很关键的。从买受人角度看，需从房屋有抵押、出租等情况、延期交房、延迟迁出户口、代理人无权代理等方面考量；从出卖人角度，需从买受人是否收到限贷或限购的影响、买受人延期付款、买受人贷款未通过的尾款支付等方面去考量。

引言：

在执业之初，我是一个专做诉讼的律师，因为我认为一个能够做好风险管理的律师必须要有大量的一线诉讼经验，那么我们团队每年经手的案件大概有3百起，为什么专注做诉讼，因为不断的实战经验才能做好风险控制，能够看清案件的核心问题，把握案件的焦点及争议点。

在做诉讼的过程中，我意识到房屋买卖领域是非常能用到律师的，因为很多时候客户过来的时候很无奈，发现诉讼已经救不了，所以我在想是不是我们可以把法律服务提供的更全面一点，更靠前一点，所以在房屋买卖的过程中，从两方面来看：第一个、很多发达国家在购房的时候必须要聘请律师，参与其过程，这是很有借鉴作用的，我相信很多律师有海外置业的经历，这是必须要律师全程参与；第二、房屋买卖作为家庭重大资产的交易，买卖双方应该抱以审慎的态度。

今天我会着重讲二手房的买卖而非一手房的买卖有三点原因：

1、开发商作为强势一方，其聘请律师团队为其做格式合同，是不给买方修改的，所以律师的参与度在一手房中会很少。

2、一手房的司法解释及当地政策相对较多。例：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。这个解释只对应的是一手房，也就是开发商与个人主体的交易的限定。开发商虽然很强势，但是在房价涨的时候，更多的是政策对付开发商。

3、一手房订立买卖合同后，发生主观违约的情况较少。一手房的开发商一般不会因为房价涨了，而不会卖给买方违约，因为政府有的是规章、政策来对付开发商。

所以，二手房买卖、陪同买卖这个服务市场还是很大，希望大家听完本堂课，可以去兜售陪同买卖房屋的法律服务。

关于二手房买卖合同应该如何审，我认为和一般审合同的体系方法是一样的，我把它分为五个模块：交易对象、交易标的、履行方式、违约行为的识别和处置、争议的解决。接下来，我就这五个模块来给大家一起分享。

一、主体资格审核

我们先来讲第一个模块主体资格的审核，我会分两个面来讲：第一个面买受人审核；第二面是出卖人审核。在所有模块中，我会着重买受人审核这个面，因为在房屋买卖合同中，买受人作为弱势一方，在没有房屋过户前，房产证和钱都在出卖人一方。

买受人审核的事项：

1、房产权利人是否为出卖人本人所有。

我遇到很多的案件，当事人在来找我的时候，对于房屋是否为出卖人所有，完全没有审核，当事人回答的理由非常简单，因为有中介，这时候我就会跟他们解释一下中介的概念。房屋的权利人是谁？要放在一看完房，也就是在签订房屋买卖合同及居间合同之前，要求查看出卖人的身份证件、房屋产权证，最好是让出卖人到不动产统一登记中心拉一份房屋登记簿信息整套的，含有权利人、坐落位置、面积、抵押情况、租赁备案情况、查封情况等。核对房产证上的权利人姓名、身份证名字与前来订立合同的人一致。

如何核实是否是不是真的出售人，在我提供法律服务的过程中有个小技巧，跟大家分享一下，你可以故意在某一时刻叫一下房产证上人的名字，看一下前来与你订立合同的人，能不能第一时间做出回应，如果不能那么就要当心是不是假冒他人出售的情况。如果不是房产证上的权利人，那就是无权代理。这种冒用他人名字出售房产的，可能涉及诈骗，但是对于买受人来讲最关心的是，他能不能顺利的买到房子。所以，在审核出卖人的时候是买卖合同的重中之重，主体的问题绝不能出现问题。

2、房产权利人中是否有未成年人。

在实践当中出售未成年人的房产中是有争议的，我举两个例子。

第一种情况：一家三口，为了未年人的读书，出售A房产后（房产证上含未成年人的名字），而买售B房产（房产证上含有未成年人的名字），这种情况是没有侵害未成年人的权利的，因为两套房产中都有未成人的名字。

第二种情况：一家三口，为了未年人的读书，出售A房产后（房产证上含未成年人的名字），买售B房产，但是为了学区房，B房产证上没有登记未成年人的名字，那等到未成年人成年后是否可以起诉要求在B房产上登记未成年人的名字。这个是有争议的。因为在出售含有未成年人利益的房产上，等于剥夺了他的权利，这个行为的效力到底是怎样的，在实践中是有争议的，我个人观点认为只要买受人尽到了足够审慎的义务，这种行为应该被确认为有效，我这个观点可以套用民法总则三十五条。

这里建议大家对比看一下《民法通则》第十八条和《民法总则》第三十五条。

3、委托人有无资格。

由代理人前来洽谈房屋出售事宜的，买受人应要求其出具授权委托手续，受托人、委托人身份证件、房产证原件，委托书（公证委托书为佳）。这里重点讲一下委托书，我认为最好是公证委托书，即使在订立房屋买卖合同之前的定金合同、意向书，没有硬性要求公证委托书，但是在之后房产交易过户时，交易中心是必须要你提交公证委托书，既然是这样何必不提早提交公证委托书，一般的委托书很难核实真假，如果是公证委托书的话还可以让受托人与你到公证处核实委托书的真假。

4、房产权利人婚姻状况。

我国婚姻法规定，实行夫妻共同财产制为主，约定个别财产制为补充的婚姻财产制度。尽管房地产登记簿记载或者房屋所有权证记载的所有权人为一人，也应征求其配偶的书面意见或者由出卖人提交个别财产协议。如卖方称单身，应要求其提供单身证明，如卖方称离婚则要求其出示离婚协议、离婚调解书或判决书，审查离婚法律文件对所售房屋的处理情况，必要时应到出具离婚法律文书的机关进行核查。因为在夫妻间的代理权中争议非常大的地方。大家可以看看《婚姻法解释一》第十七条。

出卖人的审核事项：

出卖人的审核义务相对来说会轻一点，但是也很麻烦。为了抑制房价过快上升，各大城市纷纷出手颁布了限购、限贷政策。在出卖人出售房屋是基于置换的情况下，需对买受人的购房资格进行审核。否则，房屋交易过程中，因买受人不具备购房资格、贷款资格导致房屋交易终止的情况，将直接影响出卖人置换房屋的顺利进行。

在实践中出卖人很难审核买受人的资格，常用的方式是在违约条款中做出限制，保障出卖人可以快速的解除合同，撤销网签合同的备案，寻求新的买家。有一个是可以审核的就是有些地方出台的限购政策，外地户口购买的要具有社保的缴纳年限。

二、标的内容审核

审核一、房屋的性质

首先要讲房屋的性质（商住/住宅）。商住与住宅区别：1、商住使用权限50年，住宅70年；2、商住不可以入户口，住宅可入户口；3、商住的水电煤等价格高，住宅水电煤等价格低。要严加审核这块，因为房子在外表是看不出的是商住与住宅。

审核二、房屋有无抵押、有无查

法条链接：

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定

第二十八条　金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

乍一看这规定跟买卖合同没有关系，做诉讼有时候一定是说对法律的体系，对新出台的法律要非常的了解，要不然到最后，合同没法很好的审核的，因为在细节末叶的时候会出现与你正在处理的合同相关的法条。

审核三、房屋使用情况，权利人与使用人相同否，审查是否带租约

需在合同内容中明确，目前房屋的使用人是谁，与业主关系，明确搬离日期。律师在做陪同买房服务的时候，在中介和出卖人没带我们去看房屋之前，还要做实地探访，单独核实看租客与出卖人的表述是否一致。

审核四、房屋内有无户口

主要有两点：

A、实践中单独就户口的迁出的诉讼法院不受理，但就因户口迁出的时间未按合同约定处理的，法院一般是会受理的。所以房屋内有户口的可以约定违约金来督促出卖人尽快迁出。

B、当然在买房过程中还要审核房屋户口登记薄中的名字是否与权利人的关系，如果无关，有可能是出卖人的上一手留下的，要核实清楚具体情况，因为其不受出卖人的控制，有可能该户口根本无法迁出，在这种情况下，是不是仍要进行继续购买该房屋，这个很重要。

审核五、房屋对应的学区名额是否已被占用

有的地方出台的政策：（一套房产内五年内只可以有一家孩子可以上学区内学校）。“学区”的概念造就了同板块房屋之间价格的巨大差距，因此，买受人需审查地区的政策、房屋内户口情况，核查房屋对应的学区名额是否已被占用。

这里可以在合同中明确约定违约条款，如果学区名额被占用了，出卖人要返还多少的房款或是违约金。

审核六、涉税的审查

大家可以看一下财税[2015]39号文件涉及到税收的规定。

三、履约方式审核

第一方面买受人审核：1、付款时间：定金、首付款、二期款、贷款时间结点、尾款这些都应该进行严格的审核，容易违约了，一定要算好手上的钱在定付款的时间节点；2、交房时间，迁户口时间。

第二方面出卖人审核：1、明确金额；2、付款结点。我讲一个案例，合同约定，出卖人首付款多少钱，贷款多少钱，贷款以实际放款为准，买受人在买这房子的时候做了一点包装，等房子过完户之后，银行发现，买受人在提交房屋贷款手续的材料是虚假材料，银行决定不付款了，那么出卖人怎么办？到款时间与银行的放款为准，这时候怎么保障出卖人的权利。我们可以在合同中约定：以贷款时间为准，但是最晚不能晚于什么时候，如果贷款不能放出，那么买受人必须要现金补足，因为对于出卖人最重要的权利是收钱。

四、违约责任审核

这一节一定要非常清楚的约定违约行为的识别和处置，就是说违约什么样条款，要付什么样的责任，一个违约行为对于一个违约行为的处置。在合同中我认为一定要有的条款。

买受人审核方面：

1、无权代理；2、抵押权，因抵押权未涤除的，要支付违约金；3、房屋一旦查封多少日内去除查封；4、延迟迁出户口；5、未按期交房。

这里主要讲第5点，主流的是合同里约定的违约金是日万分之五，但是在审判中一般不会支持那么高，因此，不能弥补我们的损失，所以可以在合同中约定，如未按期交房，需要在外租房，该地块的房价是多少、租金是多少，因为日万分之五不能很好的解决买受人的损失，所以在这一块，我认为是要着重审查的。

出卖人审核方面：1、贷款未获审批，一定期限内补足尾款；2、限购；3、限贷；4、未按期付款。

五、争议解决方式

争议解决方式两条路：1、仲裁委员会；2、特殊管辖，房屋所在地法院。我个人建议：选房屋所在地法院，虽然法院存在同案不同判的案件，但最高院的指引、示范判列对于基层、中级、高级法院是有指导意义的，所以法院的判决是相对稳定的。现在判决书的公开率非常高，那么审理你案件的法官的审理思路至少可以网上搜一搜吧。所以法院的判决是相对稳定的。当然仲裁的好处是时间短、服务好，但是一裁终局的弊端也是显而易见的。

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