建设工程劳务分包合同风险清单 | 【法天使风险清单第9篇】

作者|孔淑红律师 

编辑|小史哥

 建设工程劳务分包合同风险清单

文章导读：

本文为孔淑红律师分析建筑工程劳务分包的风险点，分为五个部分：建筑工程劳务分包合同的解析、易混淆合同类型的区分、建筑工程劳务合同的数据表现、常见问题分析、风险点清单！

一、建设工程劳务分包合同解析

建设工程劳务分包合同，有的称为建设工程施工劳务分包合同，属于劳务合同的一种特殊情形，在建设工程项目的劳务施工领域使用，从签订主体的角度讲，为承包人与劳务分包人之间的约定。

劳务合同有广义和狭义两种理解，作为一种纠纷类型来讲的劳务合同属于狭义的概念。狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同，即劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动、接受人向提供人支付劳动报酬的合同。

建设工程劳务分包合同：

系在建设工程施工的过程中，劳务提供人向工程承包人（当然，实践中也多为转包人、分包人或者多层分包人等）提供建设施工劳务活动，承包人向劳务提供人支付劳动报酬的合同。 

二、易混淆合同类型的区分标准

1、劳务合同与劳动合同的区分

因建设工程劳务分包合同属于劳务合同的一种，首先区分一下劳务合同与劳动合同。

序号	区分角度或标准	具体表现
劳动合同	劳务合同
1	主体资格不同	一方为用人单位（企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织），一方为劳动者个人。	双方可以同时都是法人、组织、公民。
2	主体性质及其关系不同	双方存在经济关系和人身关系，劳动者提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，成为用人单位的内部职工。	双方之间仅存在经济关系，不存在行政隶属关系。劳动者提供劳务、用人单位支付报酬，各自独立、地位平等。
3	用人一方的义务不同	为保护劳动者的利益，用人单位要接受法律规定的许多强制性义务，如为劳动者交纳保险，支付工资不得低于最低标准等。且不得协商变更。	雇主没有用人单位必须遵守的法定义务，双方可以自由约定上述内容。
4	调整的法律不同	《劳动法》、《劳动合同法》	《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》
5	不履行合同的法律责任不同	不仅有民事上的责任，也有行政上的责任。如劳动行政部门的处分等。	仅有民事责任：违约责任、侵权责任。
6	纠纷的处理方式不同	劳动仲裁前置程序。	无劳动仲裁前置程序。

2、建设工程劳务分包合同与建设工程施工合同的区分

此类纠纷发生后，双方法律关系属于劳务分包还是建设工程施工关系，因适用管辖和能否享受工程款优先受偿权等不同，而常常需要依法确认。法院在裁判过程中一般按照下列标准来区分

序号	区分角度或标准	具体表现
建设工程施工合同	劳务分包合同
1	主体资格不同	施工人一般需要具备特定施工资质，且多为企业而非个人。	多为劳务公司或者个人。
2	施工内容和工具的角度	施工内容多为工程的基础、砌筑、砼及钢筋砼、楼地面、屋面、室内外装饰装修，以及沙石辅料、大型工具等。	仅提供劳动力及必要的辅助性工具，如小五金等提供劳务所需工具。
3	双方关系	不存在管理和指导的关系。	接受该工程项目部的管理、监督、服从项目部管理人员的技术指导
4	费用支付的方式	需要工程竣工、结算等必要程序。	按天、小时或者工作量等。

三、建设工程劳务分包合同纠纷的数据表现

建设工程劳务分包合同纠纷属于劳务合同纠纷，搜索无讼案例数据库（2017年7月10日数据），自2007年至今十年来的劳务合同纠纷总量为278425件，2007年152件、2016年95933件，其中包含“承包”关键词（也就是建设工程劳务分包合同纠纷）的案件48189件，且最高人民法院审理共计27件均为建设工程劳务分包合同纠纷。

四、常见问题分析

1、关于劳务分包合同关系的确认

在此类纠纷案件中，常常存在因未签订书面合同或者签订合同内容不够明确而导致劳务合同法律关系需要确认的情形。也就是说，争议双方是否存在劳务合同关系常为案件争议焦点问题。不签订劳务分包合同，与目前建设工程施工领域多存在非法转包、违法分包等现象有关，也与劳务提供者多为个人包工头法律意识差或者行业惯例有关。在没有合同依据的情况下，法院只能通过工作量结算单、工资支付以及双方签署的其他过程性文件来确认实际劳务关系的存在。

此外，争议双方系劳务分包关系还是合伙合作关系、或者建设工程施工合同关系，也常因无书面合同或者合同约定不明确而成为法庭争议的焦点问题。对于劳务分包合同关系与建设工程施工合同关系的区分，前文已经列表明示。在款项支付出现问题的项目中，常有争议双方恶意串通将事实上的劳务分包合同欠付的劳动报酬混淆为建设工程施工合同的工程款来主张支付的，因为相关司法解释明确规定了承包人工程款的优先受偿权。

而对于劳务分包人的劳动报酬是否享受优先受偿权，不同法院掌握的裁判标准并不一致。最高人民法院裁判观点为：

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定行使优先受偿权的主体为建设工程的承包人并不包括分包人，建设工程价款优先受偿权的成立须因合同之债而产生，其权利义务的双方当事人为发包人与承包人。

2、关于劳务分包合同的效力问题

劳务分包合同是否有效，也为此类纠纷案件常见争议问题之一。

对此，需要解决两个层面的问题：第一、合同是否依法有效；第二、合同无效的情况下，劳务报酬是否应予支付。

关于第一个问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。同时，解释第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。

关于第二个问题，解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，应参照合同的约定支付工程价款；第三条规定，建设工程施工合同无效且建设工程竣工验收不合格，经修复后合格的，承包人在扣除修复费用后可以取得工程款。也就是说因承包人没有资质或者存在其他违反强制性规定导致合同无效的情形下，可以查明确实提供了劳务且工程质量经验收合格的，仍可以要求支付劳务报酬（不包括违约金、利息等损失）。同时，法院也会考虑争议双方在导致合同无效环节是否存在过错从而进一步确定责任承担方式。

3、项目负责人签约的法律后果由谁承担的问题

在劳务分包环节，项目负责人个人代表承包人签订劳务分包合同或者签署其他确认性文件的情况常有发生。争议发生后，该项目负责人的行为究竟能否代表承包人，承包人是否可以据此拒绝承担责任呢？

法院裁判观点为：

项目负责人是经建设工程承包人授权在履行建设工程施工合同中的全权代理人，是具体从事建设工程项目管理的负责人，在建设工程施工合同履行中，项目负责人实施的行为视为承包人的行为。由项目负责人组建的项目经理部是建设工程的承包人设立的实际履行建设工程施工合同约定义务的临时性管理部门，是承包人为加强对建设工程施工的进度、质量管理和控制而组建的管理结构，不具有独立法人资格，该项目部及项目负责人在建设工程施工中与发包人或分包人等发生的争议，应当由承包人作为诉讼当事人参加诉讼并承担相应的责任。

4、工程量的确定依据

上文已经提到，因劳务分包合同常常存在口头协议或者约定不够明确以及施工过程中相关文件制作、保存不够完整等问题，争议发生后，劳务提供者要求承包人支付报酬的需要先行确定或者证明具体工程量。对此，解释第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。即在缺乏过程性文件证明的情况下，可以按照施工图纸等文件合理确定工程量，前提是能够确定客观、真实提供了劳务。

5、管辖地的确定

劳务合同纠纷的诉讼管辖地问题也常常引发争议，作为劳务合同纠纷，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。之所以引发争议，主要是因为劳务合同纠纷与建设工程施工合同纠纷发生混淆，而建设工程施工合同纠纷根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定按照不动产纠纷适用专属管辖。

五、建设工程劳务分包合同风险清单

编号	风险点	常见表现形式	风险等级
1	合同名称是否明确	因劳务分包合同关系的存在与否常常引发争议，而合同名称中常见的“承包协议”、“合作协议”、“施工协议”等说法容易造成混淆。	次级
2	合同首部是否完善   ，签约主体是否适格。	是否有明确的合同主体（自然人身份证号码，法人的法定代表人或者授权代表人），是否有明确的送达和联系方式 。项目负责人或项目经理等个人作为一方签约的，其能否代表承包人常引发争议。	常规
3	劳务分包合同是否依法有效	承包人以及劳务提供者是否具备相应的施工资质，为常见问题。检验资质要核对证件原件及有效期。在矿区或者其他特殊领域施工，要考虑施工行为自身的合法性。	核心
4	施工范围和内容是否清晰、明确	施工具体范围的确定，关系双方合同关系的认定（劳务合同或者建设施工合同）、关系工程量的完工、报酬的结算等核心内容。尤其是施工过程中发生变更的情形，需要及时、准确的记载和证据留存。	核心
5	机具、设备及材料供应的约定	大型机械及主要材料一般不需要劳务分包人提供，但是周转性材料、低值易耗性材料、小五金等小型机具，由谁提供、费用支付等问题常引发纠纷，建议合同约定明确，同时做好过程文件签署和留存。	次级
6	劳务作业的验收与交付	劳务作业是否已经验收合格、是否已经交付使用、交付的时间确定等问题也常引发纠纷，工程质量无据可查、交付时间无法确定，是常见问题。而上述问题的确定关系劳务价款的支付以及逾期利息等赔偿金额的计算。	次级
7	图纸的交付与否	在工程量无法确定，进而无法结算劳务报酬的情况下，工程施工图纸可以作为法院确定工程量的依据。所以，劳务分包合同里就承包人图纸交付的义务进行约定以及实践中确实履行就比较重要。	次级
8	是否有合同解除及违约责任约定	双方各自违约情形的具体约定，以及各自有权解除合同的情形予以明确。	常规
9	合同管辖地的约定是否准确、明确	劳务分包合同的管辖适用民诉法规定，以被告或者合同履行地为诉讼管辖地，不受建设工程所在地专属管辖的限制。	常规
10	签约人和公司章是否完备	项目负责人或者项目经理个人签字的情形较为常见，虽然该等行为不影响承包人公司法律责任的承担，但是，容易引发纠纷。	常规

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