如何审查保证合同，附12个风险点及典型案例 | 【法天使风险清单第14篇】

作者|史宏霞律师 

编辑|小史哥

担保合同与借款合同一样在日常生活与市场经济中如影随影，耳熟能详。完成一份完美的保证合同似乎有点小题大做，但是考虑到担保已经是债权人最后屏障这一不可忽视的事实，似乎有必须对担保合同有所重视。

众所周知，担保合同分保证、抵押、质押三种，抵押、质押合同看起来似乎要省心很多的地方在于，它们通常是要办理登记的。那么作为公示的效力，基本上可以让债权人对这份保证有点像买了保险一样的感觉。

保证合同则又未必，保证合同很奇妙，说简单很简单，貌似只要在借条上保人那里签个字，就可以。但说专业也很专业。今天小编的努力是，从诉讼风险的角度，我们如何审查一份专业的保证合同。

一、保证合同审查风险清单列表

二、风险实例

风险点一：法人担保方是否出具公司股东会/董事会决议

案例：（2017）最高法民申524号

看点：公司法定代表人擅自以公司名义为自身债务提供担保是否有效？

本案中，亿达信公司称仅授予其总经理刘富为公司向天行贷款公司交涉贷款事宜，而刘富则擅自以公司名义与天行贷款公司签署了《保证合同》为刘富向天行贷款公司的借贷资金提供保证，同时，亿达信公司主张根据《公司法》第十六条之规定，亿达信公司对该保证并无相关股东会或董事会决议，不应对刘富借款承担连带清偿责任，因此该《保证合同》系无效合同。

法院认为：案涉《保证合同》加盖了亿达信公司的公章、法定代表人刘某的名章，公司总经理刘富亦在该合同上签字确认，法院确认案涉《保证合同》为亿达信公司的真实意思表示。亿达信公司向天行贷款公司出具《授权书》，授权刘富“全权办理”亿达信公司向天行贷款公司的贷款事宜，但该《授权书》并未禁止亿达信公司为刘富个人借款提供担保。在亿达信公司与天行贷款公司未能就借款一事达成合意的情况下，《授权书》关于刘富的授权内容不足以否定《保证合同》的真实性。即便刘富存在超越代理权限的行为，在亿达信公司股东及总经理刘富持有亿达信公司公章及法定代表人刘某的名章的情况下，天行贷款公司亦有足够的理由相信刘富有权代理亿达信公司签署《保证合同》。

依据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理之规定，《保证合同》亦应对亿达信公司具有约束力。

至于未召开相关股东会或董事会即对外提供担保的保证合同是否有效的问题，在实践案例中，最高法院的观点则相当明确：

公司法并未规定公司不能对外提供担保，也未规定公司对外提供担保必须经公司股东会或董事会研究决定，即便公司章程对此有规定，法定代表人的行为确实违反了公司章程的规定，也不影响该行为的对外效力。除非该公司能够证明债权人知道或应当知道该法定代表人个人无权代表公司对外签订合同提供担保，否则应当认定债权人属于合同法中的善意相对人，法定代表人个人代表公司对外签订合同提供担保的行为对公司发生法律效力。

风险点二：保证人是否具有保证资格

案例：（2016）最高法民申2784号

看点：村委会提供的保证是否为有效保证？

在本案中，关于新胜村委会是否具有保证人资格问题。《中华人民共和国担保法》第八、九、十条规定，国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，村民委员会并不在法律禁止作保证人的范围内。此外，《中华人民共和国村民委员会组织法》第三十五条规定，村民委员会成员实行任期和离任经济责任审计，审计包括六种事项：其中第（五）项为，本村资金管理使用以及本村集体资产、资源的承包、租赁、担保、出让情况，征地补偿费的使用、分配情况。据此，村民委员会具有提供担保的资格。

风险点三：主债权合同是否有效

案例：（2016）最高法民终655号

看点：在借款人构成骗取贷款罪的情况下，保证合同是否有效？

关于案涉借款合同及保证合同的效力问题。宏达钼业公司认为因生效刑事判决认定金场沟公司及其法定代表人那文志构成骗取贷款罪，故涉及刑事犯罪的借款合同应当无效，担保合同作为从合同也应当无效。本院认为，金场沟公司及其法定代表人那文志使用虚假审计报告提高信用等级，骗取案涉借款，在刑法上，因其欺诈手段和非法目的构成骗取贷款罪，应当据此承担刑事责任；但在合同法上，其行为构成单方欺诈。

根据《合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”之规定，鸡西建行享有撤销权。因鸡西建行未按照该条规定主张撤销案涉借款合同，且案涉刑事判决并未认定鸡西建行的相关工作人员亦参与犯罪的事实，本案中并不存在借贷双方恶意串通损害国家利益的情形，案涉借款合同亦不存在《合同法》第五十二条规定的其他导致合同无效的情形。

风险点四；主债权是否清晰、特定

案例：（2016）最高法民终240号

看点：如何区分担保意向及担保合同

在该案中，债权人与保证人之间仅仅就未来项目提供担保签署了《合作开发协议》。发生纠纷时，保证人认为不构成有效担保。法院认为：从《合作开发协议》的合同名称和双方当事人签订该合同的主要目的看，该合同实为葛洲坝房地产公司与恒天晟公司为合作开发海南省陵水县土福湾项目签订的意在明确合作双方权利义务的协议，并非为设定债权人和担保人之间的担保权利义务而签订的合同。《合作开发协议》载明的恒天晟公司“以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任”的合同条款，系双方合作开发相关项目中对于双方权利义务的安排，在法律属性上可以认定为合作双方就将来发生的融资行为预先作出的由恒天晟公司提供担保的意向性约定。但该意向的落实，尚需具体融资事项发生后由具体融资方与恒天晟公司另行签订符合担保合同成立要件的合同。即只有在担保合同成立后才可能产生恒天晟公司的担保法律责任。

《合作开发协议》有关恒天晟公司“以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任”的约定，是以签约之时尚未成立、融资数额尚未确定、债权人债务人等基本要素均不特定的项目融资作为主债权，并缺少债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证的期间等基本要件，明显不符合保证合同的成立要件。

风险点五：保证责任的顺序是否做出约定

案例：（2016）最高法民终55号

看点：能否在物保之前对人保进行追究？

本案中海尔财务公司的债权既存在债务人威乃达公司自行提供的房产抵押担保，也存在第三人提供的保证担保。在物的担保和保证共存的情况下，担保责任如何承担，《中华人民共和国担保法》第二十八条和《物权法》第一百七十六条均有规定，但两者并不一致。根据《物权法》第一百七十八条的规定，此时应适用《物权法》的规定。海尔财务公司与赛赛公司签订的《质押合同》、与宋学、韩春玲签订的《个人连带保证合同》、与全统旅游公司签订的《保证合同》均明确约定，无论海尔财务公司对主合同项下的债权是否拥有其他担保，海尔公司均有权处置质押财产或直接要求宋学、韩春玲、全统旅游公司在其保证范围内承担保证责任。

在海尔财务公司与各担保人之间已就如何承担担保责任有明确约定的情况下，根据《物权法》第一百七十六条之规定，赛赛集团、宋学、韩春玲、全统旅游公司应当对威乃达公司的全部债务承担担保责任，不受威乃达公司自行提供的房产抵押的影响。赛赛集团、宋学、韩春玲、全统旅游公司主张仅对抵押房产以外不能偿还的债务承担担保责任的理由不能成立，本院不予支持。

风险点六： 主债权是否存在瑕疵

案例：（2015）民二终字第229号

看点：虚构基础交易上形成的主债权是否影响保证合同担保责任的承担

在该案中，保证人认为作为涉案信用证发生的基础债务为虚假债务，不应承担保证责任。终审法院认为，虽然本案中导致该债权债务关系发生的原因系新资源公司申请开立信用证的行为，但基于信用证交易的独立性原则，基础关系虚假与否并不必然影响信用证交易的效力。且二上诉人（保证人）提交的证据尚不足以证明赣州分行（债权人）知悉基础交易关系可能存在虚假。况且，即使赣州分行后来知悉基础交易虚假，也不能导致对涉案信用证款项的止付，亦不影响《最高额抵押合同》和《最高额保证合同》的效力以及二上诉人据此承担相应担保责任，故二上诉人关于赣州分行明知本案信用证项下基础贸易背景为虚构，其不应承担《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》项下保证责任的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。

风险点七：是否对主从合同关系、地位做出明确约定

案例：（2010）豫法民二终字第36号

看点：主合同无效保证合同是否必然无效？

在该案中，法院认为，漯河中行与兴茂钛业在《保证合同》第二条有明确的约定：本保证合同为独立性担保，其所担保的商业汇票承兑协议因任何原因而发生的无效、可撤销均不影响保证合同的效力，保证合同仍然有效，保证人仍应当对债权人承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第五条也规定：主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。《中华人民共和国担保法》第五条对主从合同效力问题的处理规定，并没有排除当事人对担保合同效力的约定。因此，即使《商业汇票承兑协议》无效，担保人兴茂钛业仍应当按照保证合同的约定承担保证责任，况且本案主合同《商业汇票承兑协议》并不存在法定无效的事由，在债务人汇通公司不履行承兑协议义务时，担保人兴茂钛业更无免责的事由。

风险点八：保证人签名是否真实

案例：（2016）最高法民终294号

看点：股东配偶保证人名字系代签不影响其保证责任承担

在该案例中，五名保证人以保证合同并非自己亲笔签名不同意承担保证责任，最高法院认为，尽管吕堃、陈必秀、黄娟、邹娇兰、赵咏红和邹瑞在《自然人保证合同》上的签字系他人代签，但不影响五份《自然人保证合同》效力。

其一，代签的行为是银海棉业公司为取得银行贷款要求公司员工代签，被代理签字的人员均是公司主要股东的配偶或儿媳，对他人在保证合同的签字行为应当明知。

其二，保证合同签订后至一审诉讼之前，吕堃、陈必秀、黄娟、邹娇兰、赵咏红和邹瑞并未对他人代签的行为提出过异议，这表明吕堃等五人对他人代签的行为予以认可。

其三，一审法院判令在《自然人保证合同》保证人配偶或其他共有人处签字的陈必秀、黄娟、邹娇兰、赵咏红和邹瑞对银海棉业公司债务和律师代理费承担连带保证责任并无不当。第一，陈必秀、黄娟、邹娇兰、赵咏红和邹瑞的签字表明其愿意以夫妻共同财产承担保证责任。第二，案涉借款系政策性的优惠贷款，保证责任更为严格。第三，案涉贷款发放给银海棉业公司，陈必秀、黄娟、邹娇兰、赵咏红均是该公司主要股东的配偶，邹瑞系该公司员工的配偶，亦系该公司法人代表的儿媳，案涉贷款与他们的利益密切相关。

风险点九：主合同变更时保证责任是否明确予以安排

案例：（2016）最高法民终268号

看点：主债权合同变更是否必然导致保证人脱保？

在该案中，关于进出口担保公司是否已经脱保，欣通投资公司是否可以免除担保责任的问题。欣通投资公司主张，进出口银行与华通柠檬公司在《补充协议》中约定将分期还款中的一期债务履行期限延长，即从2014年9月13日延长至2015年3月13日，进出口担保公司对此未书面表示同意已经脱保，欣通投资公司亦不应承担担保责任。

终审院认为，《补充协议》中约定将分期还款中的一期债务履行期限延长，进出口担保公司虽未书面表示同意，但其明确表示同意继续履行还款责任，应视为对该项变更的认可。本案《补充协议》的变更并未增加债务数额，且进出口银行在原保证期间内向保证人主张债权，未增加进出口担保公司的负担，进出口担保公司仍应对案涉债务承担担保责任。

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