三步走，十二个问题，十三项核查，这或许是私募登记专项意见书最全的 | 【法天使第52期全文笔记】
作者|廖莹律师
文字整理|马祖朝
编辑|小史哥
#本文根据法天使合同学院第52期课程整理所得，文长约6000字，仔细看额！#
首先我们来了解一下，在什么样的情形下私募基金管理人需要向协会提交法律意见书，主要有几种情形：
第一种、基金管理人基金业协会登记法律意见书；
第二种、私募基金管理人在发生某重大事项发生变更的时候，按照协会的要求提交重大事项变更的法律意见书，主要有三种：
管理人法定代表人变更法律意见书；
管理人控股股东变更法律意见书；
管理人实际控制人变更法律意见书；
按照协会的规定，目前三种重大变更的情形下，私募基金管理人需要向协会提交专项变更法律意见书之后，协会才会审核通过该变更事项的申请。针对以上三种重大事项变更，很多时候三种变更会同时发生，这种情况下，我们就可以向协会起草一个法律意见书，但是需要在一个法律意见书里面需要对三个变更发表专项的法律意见，但是也不排斥以上三种事项单独变更的情况。
第三种、私募基金管理人需要申请入会的时候，需要向协会提交管理人的法律意见书。这个时候需要注意的是，它的适用对象是，针对在2016年2月5号前已经在协会的系统上完成了管理人登记的私募机构。如果在2016年2月6号之后，向协会重新申请管理人登记的私募机构，鉴于在申请的时候已经向协会提交了法律意见书，所以申请入会的时候不用单独提交入会管理人的法律意见书。
第四种、管理人违规整改后法律意见书，这个是协会的特殊的要求，并不是所有的机构都要向协会提交。主要是在2016年之后，基金业协会开展了专项检查。在检查中有73家私募机构在经营过程中存在违规，所以协会要求73家机构进行整改，并提供整改之后的法律意见书。
以上就是私募基金管理人需要向协会提交的几种法律意见书的情形。下面我们就来看相应的法律意见书应该怎么来制作。
第一步 进行尽职调查
首先、我们看私募基金管理人登记的法律意见书当中，需要对哪些事项发表明确的法律意见。
按照协会对私募基金管理人的法律意见书的指引当中，律师需要对以下十三个问题发表法律意见，所以律师也要对这些问题进行详尽的尽职调查。接下来，我们具体了解一下私募基金管理人登记的尽职调查过程当中，我们针对这十三个方面分别有哪些审核的要点。
一、关于申请机构的依法设立及有效存续？
核查要点：
1、设立是否合法合规？
2、是否有效存续？
3、历次变更是否履行内部决策程序，是否办理工商变更，是否合法合规？
4、是否列入经营异常名录？
5、是否存在公司解散、被责令关闭、被依法吊销营业执照、经营期限届满或其他导致公司终止的情形？
核查主要资料：
1、营业执照
2、完整版工商档案
3、全国企业信用信息公示系统
4、当地工商主管部门官网
5、公司章程
6、开户许可证
二、关于申请机构的名称和经营范围?
核查要点：
1、公司经营范围记载内容？
2、公司经营范围是否包括“投资管理、资产管理、基金管理、股权投资、创业投资”等字样？
3、公司经营范围是否涉及须前置审批事项？
4、公司名称是否包含与私募基金管理人业务属性密切相关字样？
5、公司名称是否包含“私募”字样？
核查主要资料：
1、最新《营业执照》
2、最新《公司章程》
3、全国企业信用信息公示系统记载信息
4、公司对外活动使用名称
5、公司对外签署协议主体
三、关于申请机构的专业化经营及兼营业务？
核查要点：
1、主营业务是什么？
2、是否兼营与私募基金属性相冲突业务？
3、是否兼营与“投资管理”买方业务相冲突业务？
4、是否兼营其他非金融业务？
5、公司自设立以来的业务开展实际情况？
6、关于公司业务的网络新闻、资讯？
核查主要资料：
1、《营业执照》
2、《公司章程》
3、上一年度审计报告
4、公司设立至今银行流水
5、公司业务开展情况说明
6、公司是否专业化经营的说明或承诺
四、关于申请机构的股东及股权结构？
核查要点（穿透核查）：
1、公司股东构成及股东持股比例？
2、是否存在股权代持？
3、公司股东国籍？
4、公司法人股东的股东构成？
5、公司是否存在直接持股的外籍股东？
6、公司是否存在间接持股的外籍股东？
7、直接或间接持股的境外股东是否符合法律法规和协会要求？
这里需要坚持的是穿透核查的原则，比如这个公司的股东是法人，我们需要穿透股东的股东，直至穿透到某个自然人的控股股东，来判断是否存在直接或间接的境外股东。
核查主要资料：
1、工商档案
2、《公司章程》
3、历次股权变更文件
4、股东缴纳出资证明文件
5、股东身份证明文件
6、股东户籍证明文件
7、股东是否存在股权代持说明
8、法人股东的股东身份证明文件
9、外资股东的批复（如有）
五、关于申请机构的实际控制人？
核查要点（穿透核查）：
1、是否有实际控制人？
2、实际控制人的身份、信息？
3、控制关系及实际支配作用表现？
4、认定控制关系与实际支配作用的依据？
核查主要资料：
1、公司章程
2、公司股东会议事规则
3、公司董事会议事规则
4、股东之间签署的一致行动协议或其他约定表决权等事项的协议、文件
六、关于申请机构的子公司、分支机构、关联方？
核查要点：
1、公司对外投资情况？
2、公司持股5%以上金融企业、上市公司？
3、持股20%以上其他企业？
4、是否设立分公司？
5、是否有受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构？
6、是否登记为私募基金管理人？
核查主要资料：
1、全国企业信用信息公示系统
2、公司审计报告
3、关于公司子公司、分支机构的说明
4、关于控股股东及实际控制人参股或控股其他金融
5、机构、资产管理机构或相关机构的说明
6、基金业协会官网管理人公示信息
七、关于申请机构运营的基本设施和条件？
核查要点：
1、公司内部职能部门设置及人员配置情况？
2、公司高管及员工全职、兼职情况？
3、基金从业人员情况？
4、经营场所房屋使用情况？
5、股东实缴出资情况？
6、公司现有实收资本情况？
7、公司现有账户余额情况？
核查主要资料：
1、员工名册（所在部门、担任职务、入职时间……）
2、劳动合同
3、社保缴纳证明文件
4、员工工资签发表
5、经营场所使用房屋的租赁协议或购买协议
6、租金支付或房屋购买价款支付凭证
7、股东实缴出资证明文件
8、银行流水
9、银行账户余额
八、关于风险管理和内部控制制度？
核查要点：
1、是否具有业务所需风险管理与内部控制制度文件？
2、公司制度文件是否完整齐备？
3、公司制度文件是否合规与匹配？
4、是否具有制度有效实施的现实基础与条件？
5、制度实施的机构设置与人员配置是否匹配？
核查主要资料：
1、公司各项制度文件
2、公司组织架构设置说明
3、公司各职能部门的职权说明
4、各部门人员配置说明
九、关于申请机构是否签署基金外包服务协议？
核查要点：
1、公司是否签署基金外包服务协议？
2、公司未来是否由签署基金外包服务协议的计划？
3、是否具有外包服务风险控制制度？
4、公司现有人员配置下，是否有必要外包部分基金业务？
核查主要资料：
1、目前是否签署外包服务协议的说明
2、已签署的外包服务协议
3、外包服务风限控制制度
4、未来是否计划签署的说明
十、关于申请机构的高管人员及岗位设置？
核查要点：
1、证券基金高管包含哪些岗位？
2、股权基金高管包含哪些岗位？
3、是否具备基金从业资格？
4、是否具备高管任职资格？
5、岗位职责？
6、从业经历?
核查主要资料：
1、公司高管岗位设置及职权界定说明
2、高管身份证明文件
3、高管学历证明文件
4、高管工作履历
5、基金从业资格证书
6、无犯罪记录证明
7、高管个人征信报告
8、高管是否存在兼职的说明
十一、关于处罚与不良信用记录？
核查要点：
1、公司是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或被采取行政监管措施？
2、公司及高管是否受到行业协会处分？
3、公司及高管是否存在资本市场负面信息？
4、公司及高管是否列入失信被执行人名单？
5、公司是否列入经营异常名录？
6、公司及高管是否在信用中国存在不良信用记录？
核查主要资料：
1、裁判文书网、无讼案例
2、被执行人信息查询系统
3、失信被执行人信息查询系统
4、信用中国
5、资本市场诚信数据库
6、高管征信报告
7、高管无犯罪记录证明
8、主管部门官方网站
9、公司及高管对是否存在违法违规、受到行政处罚等的说明
十二、关于申请机构最近三年涉诉及仲裁？
核查要点：
1、公司近三年是否存在涉诉情形？
2、公司近三年是否存在仲裁情形？
3、涉诉及仲裁的事由、进展、状态、影响？
核查主要资料：
1、裁判文书网
2、无讼案例
3、公司说明
4、网络查询
十三、关于向基金业协会提交申报资料的真实、准确、完整？
核查要点：
1、管理人登记系统填报及提交资料的真实、准确、完整？
2、是否与法律意见书所审查及披露信息一致？
核查主要资料：
1、律师尽调所要求的全部资料
2、系统填报的信息
3、上传系统的资料
上面是需要律师尽职调查十三个方面，我们再来看一下在出具法律意见书的时候，客户可能会存在很多不同的具体情况，那么这些情况是否会构成管理人登记的实际性障碍，或是说协会的审核态度有没有相应的规范方案，从而让客户顺利的完成管理人的登记。
第二步 出具规范方案
一、经营范围中存在“咨询”业务，怎么办？
如果是从事私募证券业务的基金管理人，在经营范围中存在“咨询”字样，很有可能认定为业务冲突的类型，所以针对证券基金的管理人在申报的时候，需要将咨询字样删除，但是如果是股权类的私募基金管理人，不会认定为相冲突的业务，所以不同两种业务类型的私募基金公司对于经营范围中的字样是不一样的。
二、经营范围不符合要求，怎么办？
在2017年之前提供承诺书，在未来可以变更的情况下，将经营范围中不符合的进行删除，在2017年之后，一般就没有通过承诺的方式就通过的情况了，一般就要进行工商变更后，才进行申请。
三、公司经营范围包罗万象，包含投资、贸易，是否可申请私募基金管理人登记？如何处理？
现在比较严格，按照专业化经营的内容进行审核，如果经营范围当中没有私募业务属性相关的范围的话，是没有可能进行登记的。
四、申请机构股东存在股权代持怎么办？
如果律师核查后发现有股权代持的情况，但是没有强制性要求必须要进行清理，但是必要要进行详细的披露，而且根据股权代持协议的真实情况，对控股股东和实际控制人进行相应的认定。
五·、协会对于关联交易的态度？
如果和关联方存在关联交易，按照协会现在的审核来看，对于关联交易主要要进行披露，同时需要详细论述关联交易的细节，以及关联交易是否是必须的，来充分说明，虽然有关联交易，但是并不会有利益输送。如果有关联交易，还需要私募机构出具一份未来能够避免利益输送的承诺书，单独交给协会和法律意见书进行审查。
六、协会对于关联方同业竞争的态度？
需要对所有关联方的业务进行详细的核查，如果说是同类业务的关联方，需要核查是不是私募机构，是不是开展私募业务，或是开展私募业务了有没有完成登记，打算在什么时间完成管理人的登记，需要在这几个方面进行论述，才能通过协会的审核，因为同业竞争不会是实质性障碍。
七、维持公司正常运营一般需要几个人合理？
一般是全职员工要求6人左右，才能满足协会对人员的审核要求，同时要求具备基金从业资格。
八、协会对申请机构员工的劳动合同签署及社保缴纳态度？
劳动合同主要是判断是否是全职员工的依据，但是是否社保的情况，协会的态度并没有强制要求必要缴纳社保才是全职员工，协会可能对某些个别私募机构，要求高管的社保缴纳证明，来作为高管在公司任职的证明。
九、公司实际经营地址与注册地址不一致怎么办？
协会的态度不会影响管理人的登记，但是需要对地址不一致的原因进行详细的说明，以及要对实际经营地址和注册地址进行详细的介绍。
十、管理人高管不具备基金从业资格怎么办？
可以通过其他方式来认定，由一个认定委员会来投票。
十一、高管在其他公司兼职怎么办？
协会的态度，两位高管不能全部兼职、风控负责人不建议兼职，法定代表人兼职还是可以容易解释的。
十二、在申请私募之前已经发表私募产品，怎么办？
处理办法是首先要告知客户可能存在风险，进一步的处理方式是，对已经发行的产品进行合规的审核，如果是符合要求的，还是可以出具有保留的法律意见书，因为管理人没有进行登记就发行产品本身就是违规的，所以首先对违规的状态进行充分的论证，明确表示公司的未来的态度，未来不会出现任何违规的情形，严格按照对私募机构的监管来开展业务。
第三步 起草法律意见书
一、依据性文件：
《律师事务所从事证券法律义务管理办法》
《律师事务所证券法律义务执业规则（试行）》
律师起草法律意见书主要是以上两个文件，在这两个文件里面对于律师如何起草法律意见书、底稿的制作、尽职调查都有详细的规定。
二、法律意见书的内容板块的注意事项
第一部分 律师声明事项（可以参照法律意见书的指引的内容）
第二部分 法律意见书正文
一、关于申请机构的依法设立及有效存续
二、关于申请机构的经营范围及名称
三、关于申请机构的专业化经营及兼营业务
四、关于申请机构股东及股东的股权结构
五、关于申请机构的实际控制人
六、关于申请机构的子公司、分支机构及其他关联方
七、关于申请机构运营的基本设施和条件
八、 关于申请机构的风险管理及内部控制制度
九、关于申请机构是否签署外包服务协议
十、关于申请机构的高管人员及岗位设置
十一、关于处罚与不良记录
十二、关于申请机构最近三年的涉诉或仲裁情况
十三、 关于申请机构向中基协提交登记资料的真实、准确、完整
十四、结论意见
三、结论意见需要注意的
（1）针对私募机构的实际办公场所，房屋性质是自有还是租赁的，租赁房屋的面积、价款、付款方式都建议在法律意见书中进行详细阐述，让协会充分感受到我们的办公场所上没有权属没有问题，租金符合市场价格或是购买价是合理的，面积满足公司经营。
（2）如果申请机构使用的办公场所存在控股股东无偿提供给公司使用的，需要阐述提供给公司使用的原因。如果控股股东出具了证明文件，还需要出具一份无利益输送的承诺函，证明不会因为无偿提供了房屋使用，后续不会出现其他利益输送的情况。
（3）公司注册资本的金额，实收金额进行详细的论述，如果注册资本比较大，还会涉及到股东出资金额来源的说明。在关于运营所需要的资金，需要论述资金足够在未来六个月的运营所需要的各项开支。
（4）高管人员的学历信息、身份信息、无犯罪记录证明、工作履历信息、是否受到行政处罚，任职机构是否属于私募机构、进行详细披露。
（5）针对公司的业务经营，需要详细的阐述，是做股权私募还是证券私募，如何开展未来的业务。
（6）实际控制人中，对身份信息、工作履历、从业经历，阐述是否有相应的能力来运营私募机构。
（7）关联方，如果存在关联方、对于关联方与公司是否存在关联交易，需要进行核查和说明，以及关联方中如果名称和经营范围存在投资管理、资产管理、或者投资资源的，需要在核查它是不是私募机构，有没有完成私募登记，以及未来要不要开展私募业务。
四、法律意见书形式上的注意事项
（1）须有律师事务所承诺与声明
（2）两名律师签字，律所盖章，需加盖骑缝章
（4）须保留完整工作底稿
（5）须详细描述尽调过程，及尽调所知信息
（6）逐项分别发表意见，且，发表整体性结论意见
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