融资租赁合同设计和风险点把控 | 【法天使第53期全文笔记】

作者|刘新海律师 

文字整理|马祖朝 

编辑|小史哥

#本文根据法天使第53期活动整理所得，长约9000字！#

融资租赁行业是实操性比较强的行业，相关的法律条文并不多，在合同当中是有名合同，规定在合同法第十四章二百三十七条至二百三十五条，总共14个条文。

其实看起来是比较简单的，但是实践中会出现各种各样的问题，所以最高院在2014年3月1日颁布了一个司法解释《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》从1999年到2014年差不多15年的时间才进行司法解释，原因有两个方面：一方面，这几年融资租赁行业才兴起；另一方面，合同法第十四章都是原则性的规定，没有对融资租赁中可能发生变化的进行规定，所以实践中就产生很多的问题，比如说融资租赁物如何进行标识，融资租赁物物权和善意取得发生冲突时如何解决等等很多问题。 

基于司法实践的需要才进行这样的司法解释，最高院的司法解释也不多，总共就26条，但是对融资租赁方方面面的问题进行了释明。美国大法官霍姆斯说过，法律的生命不在于逻辑而在于经验，所以今天和大家分享我主要结合自己操作过的案例进行讲解。

 一、融资租赁合同的司法认定

（一）融资租赁合同的法律界定

通过合同法第二百三十七条可以下一个定义：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

关于定义大家还可以参考：金融租赁公司管理办法【2014】第三条、第五条，外商投资租赁管理办法【2015修正】第五条，两个管理办法是由主管部门出台的，也对融资租赁合同进行了一个定义，大家可以参考辅助来理解这个定义。

（二）融资租赁合同法律关系的四个核心认定要素

相关法条：

最高人民法院《融资租赁司法解释》第一条：“人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。

1、所有权：出租人能够实际取得租赁物的所有权。租赁物所有权没有确定和不能进行实际转移的情况下，是不符合融资租赁合同这个法律关系特征的，比如：房地产在建项目。

2、实际使用人：承租人为租赁物的实际使用人。承租人以融资需要，以融资租赁合同的方式取得租赁物的使用权，占有、使用租赁物，例如：开发商开发的房地产楼盘或者地方政府的保障房不是实际使用人，如果不是实际使用人但是又想做融资租赁，那么怎么办呢？实践中可以作为共同承租人进行共同租赁。

3、租金：租赁物可以适用会计准则中关于租金设定、折旧、残值的计算、租赁物清算和折抵规则。一般而言，融资租赁物的租金设定和折旧是有对应关系的，租赁期限届满设备大多是一个残值的价值，刚才提到的这个会计准则是企业会计准则21号，是2006年颁布的（财会【2006】三号文）关于租金的设定。

4、租赁物：租赁物要可以起到融资租赁合同的物权担保功能。在承租人违约的时候，出租人是有取回权的，如果出租人没有办法取回来或是取回来没有价值了，融资租赁的物权担保的功能难以实现，承租人违约了出租人要承担这个风险。

在四个认定要素中，我认为租赁物是最重要的。

（三）不得不说的三类特殊租赁物

租赁合同当中大家比较关心的是租赁物。比如说不动产租赁、权利、软件能不能租赁，经常很多客户会来咨询我这些的问题，所以我来跟大家分享一下对着三类特殊租赁物，具体是怎么认定的，理由是什么，有什么法律根据。

在租赁合同中承租人一般是自主选定租赁物件，自主选择制造商、供应商，承租人对租赁物件的名称、规格、型号等都有选择决定权，通常来说其是与供应商直接商定的，承租人对上面的自主选择是要承担责任的，最核心的问题是租赁物能不能作为融资租赁合同的标的，合同法中并没有对融资租赁合同中交易标的物进行限定。我列举下面两个条文供大家参考,哪些租赁物是适格的。

法条指引：

《金融租赁公司管理办法》第19条规定：“用于融资租赁交易的租赁物为固定资产”

这里的固定资产不是法律上的概念而是会计上的概念，可以包括不动产。

《外商投资租赁业管理办法》第六条规定，本办法所称租赁财产包括：

（一）生产设备、通信设备、医疗设备、科研设备、检验检测设备、工程机械设备、办公设备等各类动产；

（二）飞机、汽车、船舶等各类交通工具；

（三）本条（一）、（二）项所述动产和交通工具附带的软件、技术等无形资产，但附带的无形资产价值不得超过租赁财产价值的1/2。

法律并没有规定哪些标的物不适合作为融资租赁的标的物，但通常来说，法律上禁止流通的物品、限制交易的物品、专营产品、经过特定机关许可、公益设备，还有一个文本可以供大家参考的是国际会计准则17，也做了相关规定。《国际会计准则——17 租赁》中则规定：“本准则适用于一切租赁，除非是：(a)开发或使用诸如石油、天然气、木材、金属及其他矿产权的自然资源的租赁协议，以及(b)诸如电影、录像、剧本、文稿、专利和版权等项目的许可协议”。

根据融资租赁的特征和相关法律法规，我给大家做了一个统计，哪些不能作为租赁标的物：

☆纯无形资产

☆权属受限制的财产

☆法律法规禁止流通的物

☆海关监管财产☆低值易耗品

☆不能独立发挥作用的物

☆不能分割的物

☆无市场准入许可的，不得作为租赁物

☆所有权不清或无法证明其所有权的不能作为租赁物

☆租赁物的剩余使用年限不得低于租赁期限。

下面我给大家一一讲解刚才讲的三类租赁物：

不动产

1、企业厂房、设备：一般构成融资租赁合同关系的标的物。

关于以房地产作为租赁物，实务中争议比较大，一种观点是认为合同无效。最主要的理由是租金与房屋的折旧不构成对应的关系，租赁期满房屋剩余的不是残值，租赁期满后房屋根本不是贬值，而是增值，等于变相的房地产抵押贷款，而且与国家房地产调控政策不相符的。司法实践中是怎样处理的，如果单纯的以房屋作为租赁物，基本认定不构成融资租赁合同关系。

但是很多租赁公司通过变通的方式，比如将租赁物包括不动产打包作为租赁物，在司法实践中是认定构成融资租赁关系的，理由是：首先是租赁物符合银监会和商务部的有关租赁物是固定资产的规定，作为固定资产体现出融资融物相结合融资租赁的特征，又可以支持实体经济的产业政策，从权利义务关系来看，将企业的厂房、设备所有权转移给出租人，也符合合同法二百三十七条融资租赁合同权利义务的规定。

对于商业地产而言，承租人想要融资，以融资租赁合同的关系取得商业地产的物权并实际占有租赁物，然后出租人作为租赁物的所有权人，在其物权担保得到保障的前提下，提供融资便利，并不违法法律的强制性规定，但是商业地产有一个要求是必须要进行过户。

2、在建住宅商品房：不能成为融资租赁合同关系的标的物。

3、污水管网、电力架空线、机站等：可以成为融资租赁合同关系的标的物，但物权担保功能比较弱，对租赁公司来说存在一定的风险，在理论上是可以取回，但是实际上取回已经没有什么价值了。举个例子，以一段高速公路上的路面资产作为租赁物，当时我在帮他们审这个合同的时候，我有告诉他们这些不太符合租赁标的物认定的要素，以此来作为租赁物会面临的各种风险，但是我们也要考虑一下企业的特殊情况，这个租赁项目里面，他的承租人是租赁公司的大股东，只是做一个通道，可以说这种情况风险是可控的。

权利

以收费权、商标权、专利权作为租赁物：一般不构成融资租赁合同关系。

提出这个反对理由有，

第一、权利不是物，租赁物的实质是使用物，但对于此类标的物，承租人根本没办法使用物，违背了民法基本权利的体系；

第二、有关租赁物的折旧、残值的计算，没办法使用于权利类的合同；

第三、将租赁物限定为固定资产，明显排除了权利。

从历史发展来看，租赁物的发展也是一个过程，从最开始的有形物到开始出现无形物，关于物的权利，也都在成为租赁交易的载体，如果不以物载体为形式，不属于租赁物的研究的范畴，只是说这种载体所属的领域，对租赁概念的借用，这些都是反对的理由，甚至还有人说，你从法律关系的本质上来看，收费权的融资租赁就实质是一个所有权的质押，商标权、专利权融资就是知识产权的质押或许可使用，所以说以收费权、商标权、专利权作为租赁物一般不构成融资租赁合同关系，但是凡事都有例外，2016年10月份，北京市委宣传部和北京市国有文化资产监督管理办公室主导，成立了北京市文化科技融资租赁股份有限公司，注册资本21.9亿元。可以做纯权利的融资租赁。

还有一个最新的消息是：

平安国际融资租赁（天津）有限公司（以下简称“平安租赁(天津)”）与北京时代光影文化传媒股份有限公司（以下简称“时代光影”）、西安曲江春天融和影视文化有限责任公司（以下简称“春天融和”）合作，借助天津东疆保税港区租赁综合创新服务平台，实现了天津首批两单文化类无形资产融资租赁创新业务，项目金额合计人民币5390万元。

这也算中国特色吧。

软件

1、无实体载物的独立软件：一般不构成融资租赁合同关系。原因是软件是比较容易复制，不具有排他属性，很难折旧，残值也难估算，软件的价值很难起到物权担保的功能。

2、附着在设备上，无法分离的软件：构成融资租赁合同关系。

（四）不构成融资租赁合同法律关系时的风险

前面讲到三类租赁标的物，如果不构成融资租赁合同法律关系，会有哪些风险呢，这里给大家举一个案例。

国泰租赁有限公司与山东鑫海投资有限公司、山东鑫海担保有限公司等企业借贷纠纷案（最高人民法院 |二审 |（2014）民二终字第109号 ）

最高院：本案所涉《融资租赁合同》系房地产售后回租业务，出卖人和承租人均为三威置业公司，租赁物系三威置业公司在建137套商品房。在合同订立前，该租赁物已被有关行政主管部门认定为超规划建设的违章建筑；在租赁期间，该项目亦未取得商品房预售许可，故案涉商品房（即租赁物）所有权无法从出卖人三威置业公司移转至出租人国泰租赁公司。

由此产生的实际法律关系是，国泰租赁公司作为名义上的商品房买受人和出租人，并不享有租赁物的所有权，作为专业的融资租赁公司，其对案涉租赁物所有权无法过户亦应明知，故其真实意思表示并非融资租赁，而是出借款项；三威置业公司作为租赁物的所有权人，虽名为“承租人”，但实际上不可能与自己所有的房产发生租赁关系，其仅是以出卖人之名从国泰租赁公司获得一亿元款项，并按合同约定支付利息，其真实意思表示也并非售后回租，而是借款。

由此可以看出，案涉融资租赁交易，只有融资，没有融物，双方之间的真实意思表示名为融资租赁，实为借款法律关系。依照《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，案涉合同应认定为借款合同。一审法院将案涉《融资租赁合同》性质认定为名为融资租赁实为企业间借款合同，定性准确，本院依法予以维持。

因案涉主合同性质为企业间借款合同，故应按企业间借款合同判断合同效力，进而确定各方当事人的权利义务。国泰租赁公司作为内资融资租赁业务试点企业，虽未取得发放贷款资质，但并没有证据表明其以发放贷款为主要业务或主要利润来源。国泰租赁公司与三威置业公司的案涉企业间借款系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，一审关于案涉主合同不符合借款合同无效情形的认定并无不当，本院对此予以维持。鑫海投资公司、鑫海担保公司关于案涉主合同无效的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。

通过以上的案例可以总结如下：

1、按照合同约定或者实际构成的有名合同（如借款合同、分期付款买卖合同、收费权质押合同）所对应的法律规定认定合同的性质。

2、金融租赁公司：名为租赁实为借贷的合同，审查银监会等金融监管有无禁止或者无效的规定，一般认定为有效。

3、无名合同：按照合同约定，确定双方当事人之间的权利义务关系。

4、保证合同有效。名为租赁合同实为其他合同，保证合同是有效的。

这里最大的风险，就是被告无法支付租金的时候，不能通过物进行保障。

二、融资租赁交易架构设计

（一）融资租赁合同的必备内容

法条指引：

《中华人民共和国合同法》第二百三十八条：“融资租赁合同的内容包括租赁物名称、数量、规格、技术性能、检验方法、租赁期限、租金构成及其支付期限和方式、币种、租赁期间届满租赁物的归属等条款。”

融资租赁合同的主要内容（必备）

1、有关租赁物的条款；

2、租金条款（含租金总额、租金构成、租金支付方式、支付地点和次数、支付期限、每期租金额、租金计算方法等）；

3、有关租赁期限的条款；

4、有关租赁期限届满后租赁物归属的条款；

5、违约责任条款；

6、其他还有租赁物交付、验收、使用、保养、保险、担保、争议解决、新增附属物的归属等条款。

（二）融资租赁合同的交易架构图

直接融资租赁

解读：

1、出租人对租赁物有选择权；

2、两个合同三方当事人，三方当事人互为权利义务，权利义务体现在两个合同当中，至少具备买卖和融资租赁两种法律关系，根据交易需要引入银行、保险、担保人。

3、出租人根据承租人对租赁物的选择来购买租赁物，出租人对租赁物的质量瑕疵、第三人损害不承担责任。

4、合同中一般约定限制出租人转让租赁物的条款。

5、直租一般用于承租人用于购买新的固定资产，而提出这样的融资需求.

售后回租

解读：

1、售后回租一般用于客户盘活资产；

2、可以看出来，和直租模式的不同，主要体现在承租人和供货人为同一人；以及租赁物是存量的资产，一般不是新购的租赁物。

对金融租赁公司开展售后回租业务，银监会有根明确的限制：

A、售后回租业务的标的物必须由承租人真实拥有并有权处分。金融租赁公司不得接受已设置任何抵押、权属存在争议或已被司法机关查封、扣押的财产或其所有权存在任何其他瑕疵的财产作为售后回租业务的标的物。

B、售后回租业务中，金融租赁公司对标的物的买入价格应有合理的、不违反会计准则的定价依据作为参考，不得低值高买。

C、从事售后回租业务的金融租赁公司应真实取得相应标的物的所有权。标的物属于国家法律法规规定其产权转移必须到登记部门进行登记的财产类别的，金融租赁公司应进行相关登记。

从这几个要求可以看出，不同的监管部门，要求是不同的。

（三）融资租赁合同的架构设计

1、在总则部分，对合同的原则和一些关键词进行定义；

2、在商务条款部分：对租赁物的选定和购买、车辆货款支付、辆的保险、双方地址及银行账号等一些常用的条款进行独立制定，以方便公司对不同的承租人进行修改和使用。

3、一般条款：关于融资租赁合同的常规约定；

4、补充条款：合同变更条款

5、必备的附件：租金明细表、租赁物的明细表、所有权转移证明书、租赁物的接受证明书、担保合同、保证合同等。

三、融资租赁合同的主要条款解析及风险点把控

（一）必备条款解析及风险点把控

1、租赁物条款（租赁物的选定、购买、交付、验收，尤其是购买，一定要写明租赁物的选择购买与出租人没有关系，否则根据司法解释出租人要承担违约责任，示范条款：乙方安全是基于自己的选择和判断，自主选定生产方及租赁物，乙方对自主选择承担完全的责任，甲方不对租赁物承担任何瑕疵担保责任，甲方根据乙方的要求向生产商发出订单）

2、租赁物的所有权、使用权及权利转移条款

回租要注意约定所有权归出租人所有，承租人有占有和使用权，同时还可以约定，租赁物的标识、登记，出租人有权处分出租物等。

例如：因本合同属于融资租赁售后回租业务合同，甲方从乙方购进本合同规定的租赁物是为了回租给乙方使用，乙方在本合同签订时已实际占用、使用租赁物租赁物，故租赁物无需履行直接交付手续。本合同与双方签订的《租赁物买卖合同》一经签署生效，即视作甲、乙双方已相互履行了租赁物的交付义务。乙方在本合同生效当日内即向甲方出具附件四《租赁物接收证明及确认书》，予以确认甲方将租赁物在完整状态下向乙方交付完毕。

3、租赁物的保养、维修、损毁、丢失、灭失条款（这里主要是约定一个风险负担的原则，表明租赁物交付之后风险有承租人承担）

4、租赁物的保险条款

在承租人购买保险的情况下，需要约定出租人为保险第一受益人。

5、租金及租期条款（租金的构成、支付方式、保证金的冲抵，首付款）

6、融资租赁担保条款（保证、抵押、质押等方式）

对担保方式，比如抵押的登记等进行约定。

什么叫自物抵押，顾名思义就是自己把自己的东西抵押给自己。自物抵押不是一个法律上的概念，你翻遍所有的法条也找不到这个词，之所以会有这种情况，就是由于上面所说的，由于目前的租赁公示登记制度不完善，不能很好的对抗善意第三人所造成的。

自物抵押有没有法律效力呢，我们先看一个案例：

【典型案例】山东省高级人民法院 （2014）鲁商终字第269号马尼托瓦克（中国）租赁有限公司与淄博国泰起重吊装工程有限公司、张霞融资租赁合同纠纷民事二审判决书

【裁判观点】山东淄博中院一审认为：马尼公司与国泰公司关于租赁物登记在国泰公司名下并办理抵押权人为马尼公司的行为为规避合同法第242条“出租人享有租赁物的所有权”的规定，属无效民事行为。因违反“一物一权”原则，马尼公司既为所有人，又为抵押权人的行为属无效行为，其抵押合同亦属无效合同。

山东省高院二审推翻了一审法院关于“自己抵押给自己”无效的判断，认为马尼公司与国泰公司关于租赁物所有权的约定及抵押登记安排“使涉案租赁物的实际所有权人和登记所有权人相分离，使之符合现行办理抵押登记的法定条件并办理了抵押登记。上述约定及行为是为了维护出租人马尼公司对租赁物的物权保障”。

所以说自物抵押是有效力的。

7、提前终止条款

主要是约定承租人提前还款，或者违约时，出租人解除合同。

例如：自起租日起6个月内，乙方不得中止或终止对租赁物件的租赁，并不得以任何理由提出变更本合同的要求。此后若乙方要求提前结束本合同，则应提前1个月书面通知甲方，并征得甲方的书面同意。甲方书面同意后，方可以支付提前结束款的方式提前终止租赁关系。经甲方同意后，该通知即不可撤销并对乙方产生约束力。

8、租赁期满后的租赁物处理条款

为了防范租赁到期后，租金未支付清楚所有权的争议，一般是约定承租人支付留购价款，1元取得所有权。

9、陈述与保证条款

常规性条款

10、违约责任条款

对违约和违约责任进行约定。

主要是关于滞纳金和违约金能否同时约定的问题？答案是肯定的，刚才我们在争议案件的类型里面，也引用了一个法院的案例，是明确支持的。

这里，我也举一个我们实际操作的案例，这是一份公证债权文书，不仅约定了违约金，还约定了迟延履行滞纳金，这里的迟延履行金就是滞纳金。为什么要收取滞纳金，这个在前面也讲过了，租金也是有时间成本的，如果存在银行，租金是有利息的，所以主张滞纳金也是合理的。

但当事人，有时候会不理解这个事情，可以作为谈判的筹码，出具承诺书，达成执行和解，否则恢复执行。

11、不可抗力事件条款

常规性条款

12、争议的解决条款（电话邮件催收、催收、诉讼、仲裁）

租赁中的纠纷解决主要有四种方式

第一种是磋商谈判，一般情况下如果承租人出现逾期，都是租赁公司电话或者邮件催收，如果没什么效果，就会找律师来处理。其实租赁公司要找一些优质的客户也是不容易的，尤其是一些客户经理，都是跑了好多趟费很大的劲才能搞定一个客户，所以，不能轻易地一言不合，就撕破脸，还是要先礼后兵，所以好的律师也要站在租赁公司的角度，为公司多考虑，不能因为要多拿律师费的目的，就直接去起诉承租人。

我们也是一般拿到案件后，通过电话和承租人进行沟通，了解逾期的真实原因，如果没有效果，我们才会到当地进行催收，其实当事人对我们律师还是很客气的，毕竟是代表公司来谈判的，同时呢，承租人也会意识到问题的严重性，事情发展到已经要到律师出面了，那问题就不小啦。所以大部分识相的承租人还是会拿出诚意进行和解的，付部分租金，或者进行承诺还款的期限。当然也有部分不识相的，觉得律师只是来吓唬吓唬他的，前年我们在山东惠民就碰到个当事人，我们到了当地，就躲着不愿意见我们，后来我们一生气就去法院立案，同时申请查封了公司的银行账户，后来当事人过来求着我们要解除查封。

当然。我们律师过去谈判，都是有备而去的，都是带着武器的，这个武器不是刀枪的武器，是我们的诉状、公证债权执行文书等法律文件。我们要用法律的武器来表现出我们来者不善的气势。在必要的时候，我们也可以把这些文书展示给当事人看看，我们不是来闹着玩的。

第二种，最常用的方式就是诉讼，这个没什么好说的，好处是法院基本都会受理，法律关系相对比较简单，基本上法院都会支持。缺点是周期比较漫长。这里需要注意的就是租赁合同中关于管辖法院的确定。一般情况下，强势的租赁公司都会约定在租赁公司所在地的法院进行管辖的。

第三种，是仲裁，纯外资的企业比较喜欢采用这种方式，受相关部门的干扰比较少，而且是一局终审，周期比诉讼短。如果出租人和承租人实力相当的时候，不好确定是哪一方进行管辖的时候，也会采取仲裁，仲裁的缺点会表现在保全和执行上面，因为这两个都还是要通过法院来办理，反正和法院打交道，尤其是当地的法院，就不会特别的顺利。我们一个案子在江苏淮安申请执行的时候，就碰到了这个问题，说不认可仲裁的效力，也不给什么理由，就是说没办理过，要研究研究，拖着不给办，最后我们投诉到江苏省高院才给办理。

所以要谨慎约定仲裁。

第四种，就是公证债权文书执行。这是目前我们认为最方便快捷的一种方式，一旦和当事人谈判失败，就可以启动。缺点就是有的法院没办过，你去立案的时候，各种挑毛病，我经常在一些法院要和立案的法官解释半天，甚至要带着相关的法条，逐条指出来给他们看。随着租赁案件的增多，这种方式法院也越来越认可了，建议大家能采用这种方式的，就尽量采用。

13、合同的修改、补充和变更条款

常规性条款

14、合同生效条款

设置一些前提条件，比如在收到承租人提交的租赁物权属证明、租赁物合格证、原始发票、租赁物确认书等文件。或支付的保证金、保险费以及其他应付款

15、送达方式条款

主要是便于后期的诉讼及执行。

16、必备附件

（二）特别条款设计

1、租赁物折旧及残值估值条款

实践中融资租赁公司采取的自行估值容易引发法院、客户及回购人的质疑。所以简便的方法是在融资租赁合同中明确约定客户违约后，拖回设备的残值计算方法，如果根据计算公式不利于得出公允价格的，则建议在合同中直接约定通过市场询价法或公开拍卖方式+客户通知（而非征求同意）的方式来确定。

2、合同权利的可转让性条款，为了便于后期的融资及资产的处置。

3、保证条款和债转股条款

4、合同公证条款

5、回购条款

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