建设工程监理合同风险清单 | 【法天使风险清单第16篇】
作者|王克运律师 编辑|一叶
一、建设工程监理合同法律画像
建设工程监理是指开发商委托依法成立并取得建设主管部门颁发的工程监理企业资质证书，从事建设工程监理与相关服务活动的服务机构，并根据法律法规、工程建设标准、勘察设计文件及合同，在施工阶段对建设工程质量、造价、进度进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责的服务活动，建设工程监理合同即是对开发商及监理单位的上述权利义务关系进行调整的合同。
在最高人民法院发布的关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知里，本合同纠纷的案由属于《民事案件案由规定》第四部分《合同、无因管理、不当得利纠纷》中第十合同纠纷第100建设工程合同纠纷第（6）四级案由《建设工程监理合同纠纷》的类别，下面将详细讲解风险类别。
二、风险清单列表
序号 | 风险点 | 风险点说明 | 风险等级 |
1 | 工程监理的范围 | 1.对于工程监理的范围描述，监理的范围是否涉及设备安装； 2.土建完成后，是否包括室内精装修工程的监理。 | 次级 |
2 | 监理单位资质及派驻现场人员的约定 | 1.监理单位是否具备监理资质； 2.是否能及时足额的调配符合要求的现场监理人员，且派驻现场的监理人员应全职在项目地监理。 | 常规 |
3 | 监理合同备案问题 | 1.涉及黑白合同问题； 2.一般与甲方签署的合同为黑合同，另行签订符合指导价报备案的合同为白合同，应明确约定由监理单位履行报备手续，甲方予以配合。 | 核心 |
4 | 监理期限延长问题 | 1.监理期限应考虑相关因素略长于预估工程完工期限； 2.监理期限届满，工程未完工需继续延期的问题，延期费用如何计取及配合综合验收（包含盖章）问题的约定。 | 次级 |
5 | 监理费用支付节点 | 1.进场支付比例不宜高于30%； 2.中间节点以完成各标段的80%工作量作为付款节点； 3.最后的付款节点宜约定为工程全部竣工验收完成作为支付尾款节点。 | 常规 |
6 | 监理期限内主动停工期限计算及计费问题 | 1.若因甲方原因导致在合同期内停工，是否连续计算为有效监理期限，同时应约定监理单位留守人员人数，且费用如何计取问题； 2.若因政府原因导致合同期内停工且超出合同期限仍未完工费用计取问题。 | 核心 |
7 | 派驻人员证件问题 | 1.一般情况下应当要求监理单位派驻总监理工程师将证件原件留置在开发商处，且在更换时应征得甲方同意； 2.在政府部门要求备案盖章等特殊情况时可临时借出，且综合借出时间不得超过30日，需要在合同中明确约定。 | 常规 |
8 | 与监理单位约定相关事项的答复期限 | 1.应根据甲方工程部的实际水平约定特殊事项的回复期限，5日或7日； 2.不宜直接约定不回复或不及时回复视为认可条款； 3.应约定建设部发布的《示范文本》关于“逾期未答复视为认可”条款不当然适用于双方。 | 次级 |
9 | 关于纠纷处理模式的约定 | 1.因涉及黑白合同问题，故应约定为仲裁方式； 2.约定为诉讼方式容易被法院发司法建议书，故采取私密性较好的仲裁方式可以避免被行政机关处罚。 | 核心 |
三、风险点实例
（1）风险点一（挂靠问题）：挂靠监理单位后开展监理业务的，监理合同是否有效？
案例：南通正元工程项目管理有限公司与浙江新中环建筑设计有限公司建设工程监理合同纠纷（南通市中级人民法院 （2017）苏06民终28号 2017-07-05 二审 民事）
案例分析：新中环公司与正元公司虽然都具备房屋建筑工程监理甲级资质，但因新中环公司未能及时到建设行政管理部门进行资质核验申报，导致其无法跨省承接案涉监理工程，因而与正元公司订立合作协议，并以正元公司的名义承接并开展案涉工程监理业务。双方订立的合作协议违反了《建设工程质量管理条例》的禁止性规定。从双方合作协议约定的权利义务内容及利润分配来看，也体现出“以合作为名，行挂靠之实”的特点。因此，该合作协议既具备合作关系的特征，又具备挂靠关系的特征。
尽管如此，因《建设工程质量管理条例》第三十四条的规定不属于效力性的强制性规范，而是管理性的强制性规范，故不影响双方合作协议的效力，由此可能产生的行政处罚后果不属于人民法院职责范围，本院对此不予审涉。目前，正元公司未有相反证据推翻上述生效判决，故仍应遵从生效文书的既判力，确认双方合作协议的效力。
案例结论：基于挂靠关系签署的《建设工程监理合同》有效。
律师建议：在签署建设工程监理合同过程中，甲方应当对乙方的监理资质、营业执照、营业状况、是否涉诉被吊销资质等作详细了解，若属于跨省的监理单位，还应当到项目当地的建设行政管理部门进行资质核验申报，否则会给后期监理合同的备案、监理费用的结算带来不确定因素。
（2）风险点二（项目证件瑕疵问题）：建设工程监理合同纠纷涉及项目未办理工程规划许可证等证件，是否影响建设工程监理合同的效力？
案例：北京金兰甫房地产开发有限公司建设工程监理合同纠纷（北京市高级人民法院 （2017）京民申477号 2017-05-31 再审 民事）
案例分析：本案中，金兰甫公司申请再审称，二审判决认定因监理合同实属委托合同性质，监理人系根据委托人委托为委托人提供监理服务，委托人之建设工程是否取得规划许可证等国家规定证照不属于监理人须予以关注之义务范围，亦不属于上述合同无效之法定情形。二审法院以此为由认定涉案《建设工程监理合同》有效，属于适用法律错误， 故金兰甫公司申请再审。
北京市高院经审查认为，金兰甫公司与三维公司签订的《建设工程监理合同》，系双方当事人之真实意思表示，并未违反法律、行政法规之效力性强制性规定，应属合同有效。金兰甫公司以双方之间的合同因涉案工程未取得规划许可证而属于无效的申诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
案例结论：商业地产项目开发过程中，因未办理相关的工程规划许可证等国家规定的证照的，不影响《建设工程监理合同》的效力。
律师建议：在项目工程建设过程中，应当积极完善项目的各种证件的办理，包括国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证以及商品房预售（销售）许可证，否则不仅有可能导致开发商与施工方、监理方之间产生合同纠纷，更有可能导致被行政机关予以处罚，导致工程停工严重影响项目进度等情形。
（3）风险点三（监理人员变更问题）：监理单位在未征得甲方同意的情况下擅自变更驻场监理工程师、监理人员的，是否应当按照合同约定扣除相应的费用？
案例：杭州市城市建设监理有限公司与台州市路桥区远东商贸广场开发投资有限公司建设工程监理合同纠纷（台州市中级人民法院 （2017）浙10民终701号 2017-06-29 二审 民事）
案例分析：本案中，监理单位擅自变更驻场监理人员，关于原告变更监理人员应扣除费用的问题，原告认可其变更监理人员应扣除365000元，现被告主张4次变更应扣除监理费总额为605000元，被告主张从旁站监理记录、监理日记及签到表等可知原告另存在擅自变更监理人员4名的事实，该院认为，原告虽主张工作过程中存在个别人员调整的问题，均经被告审核符合要求且工作得到被告认可及书面肯定，不存在擅自变更的情况，但与监理人员名单对比可知被告提及的该4名监理人员确未在监理人员名单中，而原告未举证证明该4名监理人员系经过批准变更，故该院对原告的上述主张不予采信。
现被告未举证证明监理日记及签到表中出现的不在监理人员名单中的4人系总监理工程师或监理工程师或其他监理人员，被告主张应按照双方关于“监理人未经委托方审核同意擅自更换本工程监理人员的，总监理工程师每次扣除监理费100000元，监理工程师每人每次扣除监理费50000元，其他监理人员每人每次扣除监理费20000元”的约定，按照其他监理人员扣除监理费80000元，合理合法，该院予以支持。一审判决后，远东商贸上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。
案例结论：监理单位在未征得甲方同意的情况下擅自变更驻场监理工程师、监理人员的，应当按照合同约定扣除相应的监理服务费用。
律师建议：在工程建设监理合同签署过程中，应约定监理人员的职称、人数、出勤率等，并约定相应的违约责任，防止监理单位出现擅自变更监理人员、人数等情形，上述案例中监理单位擅自变更监理人员，最终承担了相应的违约责任，较好的保护了甲方的权益。
（4）风险点四（监理服务期问题）：合同约定监理服务期内因甲方原因导致监理单位未能完成全部监理服务内容的，是按工程进度支付监理费用，还是支付全部监理费用？（资阳市中级人民法院 （2013）资民初字第91号 2015-05-21 一审 民事）
案例：四川正信工程监理咨询有限公司诉四川成安渝高速公路有限公司、黑龙江华龙公路工程咨询监理公司建设工程监理合同纠纷
案例分析：法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。“
本案中，双方在监理合同中明确约定了正信公司、华龙公司接受委托事务的内容、完成委托事务的时间及支付监理服务费数额，双方在监理合同约定的期限内，因成安渝公司的原因致使被监理的工程未竣工，以致正信公司、华龙公司不能完成委托事务，其责任完全在于成安渝公司，成安渝公司理应按照监理合同约定依法支付相应的监理服务费。对此，监理单位正信公司的该请求应获得支持。成安渝公司提出应按工程进度支付监理费的抗辩理由不成立，本院不予支持。
案例结论：合同约定监理服务期内因甲方原因导致监理单位未能完成全部监理服务内容的，应当按照建设工程监理合同的约定支付监理服务费用。
律师建议：从上述案例中可知，若建设工程监理合同中已对监理期限、监理内容及费用做出了明确的约定，则在因甲方原因导致监理单位未能完成监理内容的，监理单位有权主张按照合同约定支付监理服务费用，故在建设工程监理服务过程中，甲方应当时刻关注项目的各种风险，避免出现长时间停工，在签署建设工程监理合同时，应当将监理期限适当延长，且对未来延期费用做出明确约定。
（5）风险点五(阴阳合同问题）： 非必须招标工程建设项目，双方签署了用于备案的《建设工程监理合同》后又签署了一份未经备案的《建设工程监理合同》，两份合同文本的效力如何，应当以哪份合同为准？
案例： 江苏永勤工程管理有限公司（原告监理单位）与江苏天士力帝益药业有限公司建设工程监理合同纠纷（淮安市中级人民法院 （2014）淮中民初字第0214号 2015-10-20 一审 民事）
案例分析：法院认为，依法成立的合同自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告永勤公司与被告天士力公司签订的未经建设行政主管部门备案的《建设工程委托监理合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。原告永勤公司主张未经建设行政主管部门备案的《建设工程委托监理合同》无效，无事实和法律依据，本院不予支持。
原告永勤公司主张该合同无效的目的在于否定其中关于总投资为1.2亿元的约定，而根据招投标文件及双方当事人陈述等，能够反映载明总投资约2370万元的《建设工程委托监理合同》，仅仅是双方为了备案需要而签订，原告永勤公司对于其将要实施监理的工程总投资约1.2亿元应当是明知的，故未经建设行政主管部门备案的《建设工程委托监理合同》应当作为双方当事人的结算依据。双方在合同中约定的监理费用为50.4万元，被告天士力公司已付471960元，尚欠原告永勤公司监理费用32040元，被告天士力公司应当支付。
最终法院未支持原告主张的按照实际的监理时间及监理面积计算的监理服务费用5488160.5元，在确认了未经备案的监理合同有效后，根据公平原则及实际情况，最终法院参照双方合同约定的监理费用，结合工程规模的扩大、总投资额的增加、监理期限的延长以及原告永勤公司作出承诺时的合理预期等因素，法院酌定被告天士力公司给付原告永勤公司监理费用20万元。原告永勤公司主张追加监理费用5456120.5元，没有合同依据和法律依据，法院最终未予支持。
案例结论：非必须招标工程建设项目，双方签署了用于备案的《建设工程监理合同》后又签署了一份未经备案的《建设工程监理合同》，按照真实履行的未经备案的建设工程监理合同履行。
律师建议：在选定工程建设监理单位时，一方面要考虑节约成本，另一方面也要考虑项目的实际情况，若规定过低的监理费用，最终监理单位仍然会以各种理由追加费用，本案中虽然法院最终为全部支持监理单位要求的费用，但从公平原则的角度出发酌定另外支付监理费用20万元，此案例的意义重大可在实践中作为参考。
（6）风险点六（纠纷解决方式及仲裁机构约定不明）：按示范文本签署建设工程委托监理合同（示范文本）通用条款与专用条款不一致时如何处理？约定仲裁机构约定不明确时应如何处理？
案例：泰州市世纪阳光房地产开发有限公司、江苏省教育建筑工程监理咨询有限公司等合同纠纷、申请确认仲裁协议效力民事裁定书（泰州市中级人民法院 （2015）泰中商仲审效字第00005号 2015-12-17 其他 民事）
案例分析：本案当事人签订合同时援用的《建设工程委托监理合同（示范文本）》第二部分“标准条件”第四十九条内容为“因违反或终止合同而引起的对对方损失和损害的赔偿，双方应当协商解决，如未能达成一致，可提交主管部门协调，如仍未能达成一致时，根据双方约定向工程所在地人民法院起诉”。而本案当事人在合同专用条件部分对应的第四十九条又约定“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的提交泰州市仲裁委员会仲裁”。
法院认为，专用条款是合同当事人基于不同建设工程的特点及具体情况对通用条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。因此，如果就“纠纷解决方式”，通用条款和专用条款发生冲突，应当以专用条款的内容来确定纠纷解决方式。根据涉案合同中的专用条款第四十九条的内容，案件当事人有请求仲裁的意思表示，并确定了仲裁事项，选定了具体的仲裁机构，因此，应当认定本案当事人协议选择了解决争议的方式为仲裁。申请人世纪阳光公司认为仲裁条款的订立并非其真实意思表示，事后也未达成其他仲裁的意思表示缺乏事实依据，法院不予采纳。
另外根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”本院认为，在泰州市辖区范围内，从事经济纠纷仲裁的仲裁机构只有“泰州仲裁委员会”。
虽然根据双方约定的仲裁条款，其选定的仲裁机构名称为“泰州市仲裁委员会”，二者在名称上相差一个“市”，但该差误不会导致当事人选择的具体仲裁机构出现难以确定，不属于对仲裁机构没有约定或者约定不明的情形，因此本案双方当事人真实合意选定的仲裁机构即为确定并合法存在的“泰州仲裁委员会”。申请人认为泰州地区还存在“泰州市劳动仲裁委员会”，根据仲裁条款无法推导出仲裁机构为“泰州仲裁委员会”的理由不能成立，法院亦不予采纳。
案例结论：以示范文本签署的，当通用条款与专用条款不一致的，按照专用条款履行，当仲裁机构约定不清的，若根据名称能够确定唯一的仲裁机构的，视为明确约定了仲裁机构，若根据名称不能确定唯一的仲裁机构的，则视为仲裁条款约定无效。
律师建议：在约定纠纷解决事项时，应当明确选择法院管辖还是仲裁管辖，若同时约定选择法院或仲裁管辖，则视为没有约定，当约定仲裁机构时一般仲裁机构不带市，因仲裁机构不是根据行政区域来设立的，故一般名称为某某仲裁委员会属于正规名称，避免仲裁机构名称不准确发生纠纷。
文末一个监理合同模板：甲方作为开发商委托具有监理资质的乙方对工程项目进行监理，乙方接受委托，双方对工程概况、合同总价、价款支付等内容进行约定（此版本有利于甲方，政府备案合同按照住建部发布的示范文本即可，双方可另行签订此版本作为履行依据）。
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