合同审查的三个基本前提
今日推文来自张海燕律师所著《合同审查思维体系与实务技能》一书，本书包括上篇“合同审查的整体思维”、中篇“合同审查的基本技能”及下篇“常用合同审查要点解析”。本文依据本书上篇“合同审查的整体思维”中“合同审查三个基本前提”整理成文，欢迎专注于合同审查的法律人转发收藏。
作者|张海燕 天津张盈律师事务所
编辑|春青
合同审查的
「三个基本前提」
本书第一章阐述的是律师进行合同审查的目的,尚属于思想层面或精神层面,略显抽象,本章则开始进入合同审查的实质性问题。但需要明确提示的是:合同审查并非合同文本审查,律师在对合同文本进行实质审查之前,需要搞清楚几个前提问题,即在何种情形下进行合同审查和修改。否则,审查修改后的合同的适用性和可接受程度将大打折扣。这几个前提问题包括:修改立场问题、修改尺度问题以及修改模式问题。分述如下:
一修改立场：代表谁
忠诚于委托人的合法权益,是律师职业道德的重要内容之一,正所谓"受人之托,忠人之事”。律师在接受委托之后,就应当为委托人的合法权益尽心尽责,委托人的合法权益就是律师的最高利益。
对于合同审查而言,同样如此，律师在进行合同审查之前,必须要知道自己的委托人(也即自己代表的)是合同中哪一方,此即律师审查修改合同的立场。
如果律师不知道自己站在哪方的立场修改合同,那么其修改的合同要么是浮于表面的文字修改,要么是想当然而不切实际的修改。倘若将立场颠倒,误站到对方的立场,则修改的合同将可能不利于委托人的权益保护而有利于对方的权益保护,其效果南辕北辙。
如何确定律师的审查修改立场?实践当中,从合同文本入手是切入点,即根据合同文本中关于主体部分的约定内容来确定在具体的合同中委托人是哪一方。委托人提供的合同文本中关于合同主体的约定大致可以分为以下几类:
1. 合同主体清楚明确,委托人是其中一方。
对于此种情形,能够直接指定委托人的合同主体身份,进而明确自己的修改立场。
2. 合同主体清晰明确,委托人的关联单位是其中一方。
对于此种情形,若律师知道其中的关联关系,可参照前述第一种方法明确自己的修改立场。
若律师不知道其中的关联关系,则应当向委托人(或其合同经办人)进行核实,以确定修改立场。
若基于律师事务所与委托人的委托合同约定关联单位的合同不在律师的服务范围之内,则应与委托人进行沟通,以便确认是否就该合同提供审查服务。
3. 合同主体不清晰,无法体现委托人是合同的哪一方。
对于此种情形,最佳办法是直接与委托人(或其合同经办人)进行沟通核实,以确定修改立场。此外,对于一些特征比较明显的合同,也可以根据合同内容并结合委托人的性质来进行判断。比如,在商铺租赁合同中,若自己的委托人为商场的开发者或经营者,那么基本可以确定委托人在该租赁合同中应为出租方。
出于谨慎的考虑,即使判断出了委托人的合同主体身份,还是应当与委托人进行确认。若委托人经常提供此类主体不清晰的合同要求律师进行审查,较好的做法是要求委托人(或其合同经办人)在提供合同文本时一并告知律师在该合同中委托人是哪一方合同主体。
二修改尺度：谈判地位
除了明确修改立场,律师在着手进行合同审查修改之前,还应当知道该合同的修改尺度,即合同的可修改程度,简言之就是委托人对于该合同的内容是否可以进行修改?若可以,能够进行多大程度的修改?这个问题对于审查修改合同至关重要。
原因在于,若仅从文本角度而言,律师可以进行任何有利于已方委托人的修改,增加其权利,减少其义务,但若不考虑该合同的修改尺度,律师所进行的修改很可能会因为合同相对方不同意而沦为无用。关于合同的修改尺度问题,可从如下方面进行理解和把握:
1. 合同修改的尺度取决于合同当事人的谈判地位。
公平是合同法的基本原则之一,但这种公平是相对的公平,是建立在当事人交易地位基础之上的公平。
在市场经济体系内,供求关系决定了交易主体的市场地位,若供大于求,则需求方相对而言处于优势地位,反之则处于劣势地位。
这种市场地位同时也决定了合同当事人在合同中的谈判地位,进而决定了合同的修改尺度。因此,确定合同修改尺度的核心在于确定委托人在该合同中的谈判地位。
2.合同修改的尺度不可能精确,但可以从原则上进行把握。
实践当中,以己方委托人为中心,可大致分为三类：
(1)委托人谈判地位较高,具有明显优势。
比如:在建设工程施工合同中，一般而言,发包方的地位相对较高,而承包方的地位相对较低;在银行贷款合同中,贷款人的地位相对较高,而借款人的地位则相对较低。在买卖合同中的买方一般地位较高,而卖方的地位较低。
当然,这些判断并不绝对,谈判地位的高低主要还是取决于委托人的实力和交易需求,委托人实力较强,意味着合同相对方更希望达成合同,则委托人谈判地位较高,反之则较低。
在买方市场下,买方的谈判地位通常较高,在卖方市场下,卖方的谈判地位较高。在委托人谈判地位较高的情况下,此类合同的修改尺度较大,可修改的程度较高,律师在审查修改时委托人的权利条款可以较多而义务条款相对较少。
当然,需要说明的是,修改尺度大并不等于大幅度修改,修改幅度的大小取决于合同文本本身的成熟完善程度,与谈判地位无关。
(2)合同双方谈判地位势均,委托人无明显优势。
律师在审查修改此类合同时,应以完善合同内容、增强合同的可操作性为出发点,以权利义务对等为原则,对合同内容进行审查和修改。
(3)委托人谈判地位较低,处于相对劣势。
在此种情况下,律师在审查修改合同时,基本原则应当是:对于底线问题必须修改,对于非底线问题力争权利。
所谓底线,是指涉及委托人核心目的的内容,若不进行修改,很可能导致委托人的合同目的落空或遭受重大损失。对于一些非底线问题,如管辖问题,可以建议委托人进行争取,若对方不同意且委托人不反对,则可不予修改。否则,律师的修改意见无法被合同相对方接受,从而导致合同订立障碍。
从律师职业道德和执业风险的角度考虑,在审查修改此类合同时,应当就合同中可能存在的风险和不利条款及其可能的后果向委托人进行分析和提示,让委托人在其对合同风险有明确认知的情况下决定是否接受该合同条款,而不能让委托人在对合同风险不知情的情况下贸然决定。
三修改模式：以客户为中心
所谓修改模式,是指律师以何种方式来修改合同,让委托人能够清晰看出合同被修改的地方,这也是律师工作成果的体现方式。
不同的客户对于合同修改模式的要求不同,从实践来看,一般有清洁修改模式、痕迹修改模式以及意见书模式三类。
至于究竟采取何种模式,对于律师而言,应当以客户的需求为中心,即委托人希望以哪种模式修改,或者说委托人习惯于哪种模式就采取哪种模式。
此外,实务当中,为了便于保存和归档,在进行合同文件命名时,建议用“日期+文件名称+修改人+版本”的模式进行命名。如“20170321委托代理合同一张海燕修改一稿”,或“20170321委托代理合同一张海燕修改终稿一清洁版”,此种命名方法可清晰地看出合同名称、修改时间、修改人及修改版本,在后期查询及撰写工作报告时较为清晰、实用。
1. 清洁修改模式
所谓清洁修改模式,就是律师对合同文本直接进行修改,修改完成以后将终版合同提供给委托人,不需要标注修改痕迹。
此种修改模式常见于小微型企业,没有专门的法务人员,企业负责人对律师的信任度较高的情形。
实践当中,此类委托人通常认为“反正法律问题我也没有你们律师精通,有你们律师把关以后我就放心了”。
此种修改模式,看上去较为简单,似乎可以“省事”一些,实则不然,它要求律师更加细心,修改的程度更深(不仅要修改法律条款,甚至连商务条款也需要一并修改)。
对于此类合同的修改律师应当特别注意两个问题:
一是要增加与委托人的沟通,确保全面理解合同的交易内容以及委托人的核心利益。
原因在于委托人希望律师提供的是最终的合同版本,可供直接签署,因此合同中一般无须再出现提示、建议,这就要求律师必须与委托人加强沟通,将需要提示的问题和建议告知委托人并征求其意见,然后将沟通后的意见直接体现为合同条款;
二是在给委托人提交修改后的合同时,最好能同时发送修订版和清洁版两个版本。
其作用在于一方面可以满足委托人对合同清洁版本的需求,另一方面也能体现律师的工作成果,同时对于今后查询合同修改情况(在需要的情况下)也更为直观和方便。
具体做法是:以WORD为例,首选在“审阅”一栏下选择“修订”模式对合同进行修改,形成带有修改痕迹的合同版本。修改完成后,新建一个文档,将带有修改痕迹的合同拷贝到新建的文档中,在“审阅”一栏中点击“接受”,再选择点击“接受对文档所做的所有修订”,保存后即是清洁版的合同文本。
2.痕迹修改模式
所谓痕迹修改模式,是指留有修改痕迹的一种修改模式。委托人可以从律师提供的合同文本中一目了然地看出律师在什么时间、在哪些地方进行了修改、删除了哪些内容、增加了哪些内容、提出了哪些建议、提示了哪些问题。痕迹修改模式是实践中较为常见也是应用最多的一种修改模式,采用此种修改模式,需要注意的问题是：
(1)明确体现修改信息
以WORD为例,首选在“审阅”一栏下选择“修订”模式对合同进行修改,即可形成带有修改痕迹的合同版本。但应当在“修订”一栏下点击“更改用户名”,点击之后在“用户信息”一栏里面输入修订者的名字,如此设置以后,能够在合同中明确体现出修订者、修改时间以及相应的修改内容。对于经过多人修改或多次修改的合同而言,能够清晰反映出合同条款的修改及形成过程。
(2)灵活运用多种修改方法
在痕迹修改模式下,律师要根据具体的合同文本灵活运用本书第六章中的各种审改方法,全面反映出合同存在的问题以及律师的修改意见,实际上这是律师与委托人进行的一种书面沟通。
“补增”“删改”在修订模式下可直接体现出来,“提示”“建议”和“意见”则通过“审阅”栏中的“插入批注”功能,以批注的形式出现。对于律师提示的问题以及“建议”“意见”,通常待委托人反馈后还需要再次进行修改或确认。
3.意见书模式
所谓意见书模式,是指律师不在委托人提供的合同文本上进行修改,而是将律师修改意见以意见书的形式发给委托人,由委托人参照采纳修改的一种模式。
一般来讲,委托人的经办部门会对律师的修改意见和建议进行慎重考虑,适于采纳的予以采纳并修改,不适于采纳的则不予修改(通常合同经办部门需要向审批部门作出相应的解释)。
此种模式在大中型企业(尤其是国有企业)及政府机关、事业单位应用较多,因为这些单位对于合同一般均有较为严格的审批流程,律师意见书通常是报审的文件之一,而且对于合同档案管理也有较高的要求,律师的修改意见通常也会被作为档案一并留存。
此种修改模式从形式上更为“正式”,但这种修改模式对于经办人员的法律素质要求较高,否则经办人员对于律师的提示和建议可能会无从下手或无法准确理解,无法将律师的意见转化为合同条款,从而导致合同审改的质量和效率降低。
从经验来看,随着律师和委托人的不断沟通,这一模式也在发生着一定的变化,可先由律师以痕迹修改模式进行修改,待合同双方对合同文本无异议之后确定最终版本,将最终版本再发送给律师,再由律师出具无保留意见的审查意见书,这样既能保证合同修改的质量和准确性,也能兼顾审批和存档的需要。
合同审查意见书（附具体修改意见）
关于《展馆使用合同》的律师审查意见
致:××××有限责任公司:
贵司2017年01月21日所发《展馆使用合同》(以下简称“合同”)收悉。经审查,律师初步审查修改意见如下:
1.合同首页建议删除贵司名称,避免被认定为格式合同。原因在于合同法对于格式条款的特殊规定不利于格式条款提供一方。具体规定如下:(1)《合同法》第四十条:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。第四十一条:对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。(2)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第九条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持。第十条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定,并具有合同法第四十条规定的情形之一的,人民法院应当认定该格式条款无效。
2.正文第一段最后一句建议修改为“……甲、乙双方经平等友好协商一致,就展馆使用事宜达成如下协议。”
3.合同第5.4.3条,建议就乙方提出异议后如何处理进行进一步约定。
4.合同第5.6条第一句建议修改为“对依法须经政府部门审查的展览会因无法获得政府部门批准导致本合同未生效或不能继续履行的,乙方应在展览会未获批准之日起 日内书面通知甲方解除本合同,并按本合同第7.4条约定向甲方支付补偿金。”
5.合同第6.1.1条中,建议在“检查、监督”之后增加约定:“但甲方的检查、监督并不减轻或免除乙方的责任,也不意味着甲方需要对乙方的行为承担责任。”
6.合同第6.1.2条建议增加约定:“乙方应当按照甲方的要求予以提供。”
7.合同第6.4.3条建议增加约定:“因此导致甲方遭受损失的,由乙方予以赔偿。”
8.合同第7.2条中建议增加关于乙方违约责任的约定,即“若非因甲方原因,乙方未按照第2条和第3条规定的使用区域和使用期限使用展馆的，应当承担违约金,计算方法为: (说明:因乙方取消已经预定的展馆会导致甲方展馆在本合同预定的期间无法再次租用,将给甲方带来较大损失,前述违约金是双方均认为合理的赔偿数额)。”
9.合同第8.2条中,建议在第一句后增加约定:“采取积极措施防止损失进一步扩大”。
10.合同第13条中建议增加两条,即第13.3条:“甲乙双方确认:本合同是甲乙双方在充分协商沟通基础上达成的一致条款,不构成任何一方的格式条款。”第13.4条“本合同包括 个附件,是本合同的组成部分,与本合同具有同等法律效力。”
11.其余个别文字修改详见《展馆使用合同》20170123法律顾问修改版(电子邮件发送)。
以上意见,供参考。
天津张盈律师事务所
张海燕 合伙人律师
2017年01月23日
说明:此种修改意见属于对合同文本逐条提出修改意见和建议,需要委托人的经办人结合律师的意见对合同文本进行修改。
合同审查意见书（无保留意见类型）
关于《上海市商品房预租合同》的律师审查意见
致:××××有限责任公司:
贵司2017年02月13日所发《上海市商品房预租合同》(以下简称“合同”)收悉。该合同系由贵司经办人员于2017年02月10日发送给律师审查,律师于当日通过邮件回复修改意见,经办人员于2017年02月13日反馈已采纳律师修改意见并提供最终合同版本。律师认为本次所发合同不违反法律禁止性规定,对贵司无重大不利条款,但提示贵司进行合同履行监控,避免贵方违约,同时一旦乙方出现违约行为则应及时采取维权措施。
附《上海市商品房预租合同》20170214终稿。
此致
天津张盈律师事务所
张海燕 合伙人律师
2017年02月14日
说明：此种修改意见属于对合同文本先以痕迹模式进行修改，待委托人确认后出具无保留意见的意见书，目前实践中较为常用。
作者简介：张海燕，天津张盈律师事务所执行主任，高级合伙人，二级律师。毕业于清华大学，研究生学历，获法律硕士学位和管理学学士学位。天津市律师协会理事、天津市河西区青联委员、天津市西青区政府智库专家、天津港保税区消协常务理事（法律专家）、天津市自行车电动车行业协会法律专家。先后担任天津市商委、天津市财政局、天津港保税区管委会、华明高新区管委会、天津地铁集团等数十家政府机构和大中型企业的常年法律顾问。2016年8月带领团队服务第十三届全国运动会组委会并担任首席律师，2017年1月受聘担任全球最大会展综合体（国家会展中心（上海）有限公司）法律顾问并担任首席律师。张海燕律师主要业务领域为公司、金融、房地产及合同法律事务，代理了数百件民商事案件，有丰富的诉讼经验。主编《合同案件办案策略与技巧》（中国法制出版社2016年版）一书。