合同审查的「四个步骤」| 法天使合同课

作者|张海燕 天津张盈律师事务所

 编辑|春青

合同审查的

「四个步骤」

所谓步骤，是指事情进行的程序。之所以需要按照步骤进行，其根本原因在于事物内在的逻辑联系，前一步往往是后一步的前提和依据，没有前一步，就无法进行后一步。

科学合理的步骤，能够让事情按照既定的计划进行，能够顺利实现行动目的。如果不按步骤办事，则可能顾此失彼，漏洞百出，进而影响目的实现。

就合同的审查而言，同样需要按照一定的步骤进行。

也就是说，当客户将待审合同提供给律师后，律师应当按照一定的步骤来进行审查，既要保证审查的质量，还需要保证审查的效率。

实践当中，有的律师习惯于把合同分为主体、正文和签署三个部分，拿到合同以后直接从合同主体开始进行审查，逐条审查到最后。

这种审查步骤，不能说有错，但往往容易陷入既定的合同条款审查之中，思维被合同文本牵着走跳不出来，不能从整体上对合同进行审查和把握，其审查的合同往往浮于表面，审查的深度不够，有的甚至成为对个别文字、标点符号的审查，仅起到校对的作用。

当律师的思维陷于既有合同文本所表达的信息之中时，容易导致“当局者迷”的状况发生，即使能够在审查合同条款时同时将缺项予以补增或者审查完毕合同条款后会审查合同的结构，也可能难以达到“旁观者清”的状态。

笔者认为，合同审查应当基于合同文本但又不限于合同文本，要有“由大及小”的思维方式，既要审查合同整体的完整性和全面性，又要审查具体条款的准确性和可操作性。只有这样，才能提高合同审查的深度，才能为委托人提供一份高质量的合同。

从笔者的经验来看，基于“由大及小、层层递进”的思维方式，合同审查包括四个步骤，即审查交易模式、审查合同结构、审查合同条款和审查文字符号，其中审查合同条款是核心。具体分述如下:

一审查交易模式

本书第一章将促进交易作为合同审查的核心目的之一，其原因在于完成交易是委托人进行交易的终极目的，律师对合同的审查是为了保障交易的合法性并规范交易流程，进而促进交易顺利进行。正是基于这一点，律师在着手审查合同文本之前，需要对委托人的交易模式进行审查。

所谓交易模式，是指合同当事人为了实现交易目的而采取的交易方式和交易安排。通俗地讲，就是合同当事人如何进行交易(即“干什么”和“怎么干”的问题)。

交易模式决定了合同的法律性质、整体思路、合同框架、主要条款内容、双方权利义务及履行方式等。因此，在进行合同内容审查之前，应当首先对当事人的交易模式进行了解和审查。审查交易模式主要包括提炼交易模式和判断交易模式两部分内容：

1. 从法律角度提炼交易模式

在审查合同之前，必须要了解该合同的交易模式，否则，就根本谈不上进行审查。

一般而言，常见合同的交易模式律师都会有所了解，比如普通货物买卖合同、商品房租赁合同、保证合同、货物运输合同、委托合同等。

但对于一些专业性较强的领域或新出现的商业交易模式，如建设工程、期货、分布式光伏发电、PPP、P2P、融资性贸易等，律师则需要特别加以学习和掌握。

对于律师而言，不一定非要像当事人一样熟知交易模式(能熟知当然更好)，但至少应当知道当事人通过该合同想“干什么”，并进一步归纳出当事人之间的法律关系以及基本的权利义务。

在此，笔者推荐一种法律人提炼商业交易模式的思维方式:

以合同主体为基本要素，以买卖合同规则来梳理主体之间的权利义务。

其原因在于，买卖合同是实践中运用最广的一类合同，也是《合同法》规定的十五种有名合同之首，《合同法》第一百七十四条规定:“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定;没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”

实际上所有的有偿合同都可以概括为合同主体之间“获取”和“付出”两个方面的互易行为，其本质与买卖合同相似。

如下图所示:

在普通货物买卖合同中，卖方付出的是货物的所有权，获取的是买方支付的货款，而买方付出的是货款，获取的是卖方转移的货物所有权。

在其他有偿合同中，同样也是这个道理，只不过合同主体“付出”与“获取”的内容不一样而已。

比如，在租质合同中，出租方付出的是租赁标的一定期限的使用权，获取的是承租方支付的租金，而承租方付出的是租金，获取的是出租方转移的租赁标的一定期限内的使用权。在委托合同中，委托方付出的是向受托方支付的委托报酬，获取的是受托方提供的服务(即为委托方完成一定的事项).受托方付出的是为委托方服务，获取的是委托方支付的委托报酬。其他有偿合同也大都如此。

律师在审查合同的时候，不论多么复杂的合同，都可以参照这个方法，整理出合同主体之间的这种相互的“付出”与“获取”，进而判断合同主体之间的法律关系及相应的权利义务。

2. 判断交易的合法性

合法性是所有交易的前提，如果一项交易本身为非法，不论其交易模式如何，不论合同条款如何严谨，在当事人之间都不能产生合同的法律效力、都不能实现交易目的，甚至可能给合同当事人带来其他法律责任。

最直接的例子是，如果当事人双方交易的标的是法律所禁止的(如毒品、枪支)，那么不论是何种交易模式，都是非法的，甚至给当事人带来刑事法律责任。

律师在审查合同过程中，在了解该合同的交易模式，提炼出该合同的法律关系及权利义务之后，第一步就要判断该合同的法律效力，这是进行合同审查的基本前提。在合同整体具备合法性的前提下，才有进一步审改的必要和意义。

从民商事合同角度而言，判断交易的合法性可以有两个原则:

一是遵循“法不禁止即自由”的私法基本原则，也就是说，只要没有法律明文禁止的交易原则上当事人均可以从事，而无须有法律的明文许可;

二是要深入理解《合同法》第五十二条的规定，即有下列情形之一的，合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益；

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

律师在审查合同时，应当结合该条规定对合同的效力进行准确的判断，但如何理解该条规定的无效情形，一是要熟悉相关法律规定，二是要结合司法裁判经验来深入理解该条规定的内涵，比如如何认定欺诈，如何认定胁迫，何为恶意串通，国家利益、集体利益、社会公共利益如何界定等。

二审查合同结构

如前所述，交易模式决定了合同的法律性质、整体思路、合同框架、主要条款内容、双方权利义务及履行方式等。因此，在律师对合同的交易模式有了基本的了解和判断之后，就能够对该合同的基本框架和主要条款进行初步预判，做到“心中有数”，接下来的工作便是对合同结构进行审查。

1. 审查合同结构的目的

审查合同结构的第一个目的是审查该合同条款是否齐备、是否存在漏项。

如果存在漏项，则应采用本书第六章第一节中的“补增”方法进行补增。

审查合同结构的第二个目的是审查合同条款之间的逻辑性。这种逻辑性主要体现在合同条款的先后顺序以及表述方式上。

就合同条款的先后顺序而言，取决于日常生活经验和思维习惯，本身并无对错之分，但影响阅读和理解。

比如，一般而言，买卖合同的第一条应当是关于货物(标的)品名、规格、数量等基本信息的约定，但笔者曾审查过一份买卖合同，该合同第一条约定的内容是“运输方式”，这种约定并无错误，但与我们日常的思维习惯不符，律师在审查时可以进行调整。

此外，在关于合同条款(尤其是权利义务和违约责任)的表述方式上，大致有两种方式：

一种是我们国内律师常用的表述方式，将权利义务和违约责任在不同的合同条款中分别约定，比如在交货条款中约定交货时间，但逾期交货的责任置于违约条款之中。

另外一种常见于国外的合同文本，将合同义务与相应的违约责任在一个条款中予以约定，其常用的表述方式是:A方应当×××(义务)，否则，A方应当承担×××责任，B方享有x××权利或者采取×××措施。

笔者曾修改过一份由国外汽车厂商提供的汽车经销协议，其中关于车辆交付时间的约定如下:

7.1 The Company will use reasonable endeavours to deliver the Goods and/or perform the Services in accordance with any time(s) stated in the Contract but time of delivery or performance shall not be of the essence of the Contract, however Company shall use all reasonable endeavours to ensure delivery as per 5.2 of this Agreement shall take place no later than seven calendar months from the date of receipt of purchase order from NewCo. Any such time(s) are provided by way of general information only and in the event of failure to despatch or deliver or perform within such time(s) for any cause, whether within or outside the Company's reasonable control，the same shall not be a breach or repudiation of the Contract nor shall the Company have any liability to the Buyer on account thereof，save that the Buyer will be entitled to give 60 days’ written notice to the Company requiring delivery of the Goods to be made or performance of the Services to be completed and if the Company has not delivered the Goods or completed the Services within that time the Buyer may then cancel the Order and the Company will refund to the Buyer any sums paid to the Company in respect of that cancelled Order.

(译文)7.1本公司将尽合理努力依照合同规定的时间交付商品和/或执行服务，但交付或执行的时间并非合同之要素。本公司将尽所有合理努力确保按照本协议5.2条交付货物，最迟不晚于本公司收到新公司的订单之后7个日历月。任何此类时间均仅通过一般信息提供，如因任何原因未能在此时间内发货、交付或执行，无论是否在本公司的合理控制范围内，均不应视为对合同的违约或解除，本公司也并不因此向买方承担任何责任，但买方有权向本公司发送书面通知要求在60日内完成商品交付或服务执行，如果本公司未能在此期间内交付商品或完成服务，买方可取消订单，本公司将就取消的订单退还买方任何已支付款项。

上述两种表述方式各有特点，并无对错之分，取决于当事人的思维习惯和表达习惯，作为律师，对两种表述方式均应当熟悉，原则上尊重当事人的表述方式，不做修改。

2. 审查合同结构的思维方式及步骤

审查合同结构同样可以采取“由大及小、层层递进”的思维方式和步骤：

即首先按照“主体、正文、签署”的三要素原则对合同结构进行审查;

其次参照《合同法》第十二条之规定及合同基本常识对合同结构进行审查。

《合同法》第十二条第一款规定:“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款:

(一)当事人的名称或者姓名和住所;

(二)标的;

(三)数量;

(四)质量；

(五)价款或者报酬;

(六)履行期限、地点和方式;

(七)违约责任;

(八)解决争议的方法。”

该条规定中列举的属于合同的基本条款，律师应当熟知，但同时应当注意的是，前述规定属于示范性或提示性规定，在不同的合同中，这些条款的名称及内容可能会发生“演变”，需要因“事”而异。

尤其是其中的质量、履行期限、地点和方式，在不同的合同中有不同的表现形式，律师应当深刻理解前述规定，而不能教条式地掌握、机械式地适用。

律师在合同审查中，首先就是要结合前述规定对合同条款进行逐一审查以便发现合同是否缺项。

此外，合同的生效条款及合同份数等也属于合同的常备条款，实践中缺少生效条款的合同并不在少数，律师在审查时应当予以补增;

最后，根据特定交易的特殊需求对合同结构进行审查。其原因在于，不同行业的交易均有其特殊之处，也可以称之为行业特点或者是交易特点，这些特点是该合同区别于其他合同之处，尤其应当注意。比如说，凭样品买卖合同中样品的封存及质量说明就是区别于普通买卖合同的特点，在凭样品买卖合同中就应当特别予以关注和审查，如果没有该条款，就应当予以补增。

三审查合同条款

在合同结构基本齐备的情况下，律师需要做的下一步工作就是对合同条款进行审查。实务中，很多律师往往把合同条款审查当作合同审查的第一步，认为这才是主要的。但这种做法并不可取，因为这种审查方法容易把律师的思维局限于既有的合同文本而无法从合同文本中“跳”出来对该合同进行立体审查和整体审查，进而可能导致不能意识到合同的漏项及条款之间的逻辑联系。

笔者的观点是:

审查合同条款是合同审查的核心和重要工作内容，但前提是建立在对交易模式和合同结构进行审查的基础之上。

1. 审查合同条款的目的

审查合同条款的第一个目的是让合同内容具有可操作性。

即确保合同双方能够按照合同条款的约定来履行各自义务，最终实现合同目的。

比如笔者的一个顾问单位的主营业务是提供智能家居展示平台，简言之就是厂商(或销售者)将产品置于展示平台，由消费者进行选购，类似于超市，但所不同的是该平台并不直接向消费者提供产品，该平台上的产品为展品，消费者选购之后由厂商(或销售者)直接向消费者提供产品及安装服务。

笔者在审查该公司与厂商(或销售者)之间的展销合同时，就是采用这个方法将该单位的营业模式合同化和规范化。

第一，约定清楚厂商(或销售者)如何提供展品、展品如何展示、展品的保护及损耗责任如何承担、如何更换。

第二，约定清楚展品的定价及价格调整机制。

第三，约定清楚平台的订单如何提交给厂商(或销售者)、如何确认。

第四，约定清楚消费者如何支付费用、平台与厂商(或销售者)之间如何结算、何时结算。

第五，约定清楚厂商(或销售者)何时送货、如何送货。

第六，约定清楚售后服务由谁承担、如何承担。

当这些问题都以合同条款形式确定之后，该公司与厂商(或销售者)之间的交易就可以按照既定步骤和程序来进行了，否则，就可能在实践当中由于合同的操作性差而导致双方对某一事项或义务产生分歧和争议。

审查合同条款的第二个目的是审查合同条款的合法性。

法律上合同的无效包括合同整体无效和个别条款无效。合同整体无效是指合同本身存在《合同法》第五十二条规定的无效情形而整体受到法律的否定。合同个别条款无效是指合同中的个别条款因违反法律规定而不产生法律效力，但合同的其他条款继续有效。

关于合同整体效力问题，在审查交易模式阶段解决。而关于个别合同条款的效力问题，则在审查合同条款时予以解决。

比如：

《合同法》第五十三条规定:“合同中的下列免责条款无效:

（一）造成对方人身伤害的;

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”

第二百一十四条第一款规定:“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”

《担保法》第九十一条规定:“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”

《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条进一步规定:“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”

律师在审查合同条款时，对于此类有法律明文规定的条款应当依法进行审查和修改，确保该条款的合法性。

2. 审查合同条款的方法

审查合同条款的方法是:

按照既定的合同结构，以“可操作性”为原则，多想、多问，逐条审查。

在审查具体的某一条款时，应当有“打破砂锅问到底”的精神，将该条款所要约定的事项约定得清清楚楚。

比如在审查合同主体条款时，就应当把主体的真实性、完整性、签约能力及履约能力逐一进行审查，脑子里应当想着：

这个主体是依法存续的吗?

何时成立的?

有没有相应的证件?

证件上记载的信息与合同中记载的信息一致吗?

如果不一致，以哪个为准?

这个主体有签约资质吗?

是否需要上级部门的授权或内部权力机构的授权?

这个主体是否涉诉?

诉讼地位及诉讼结果如何?

是否在失信人员名单之中等。

解答这些问题的过程实际上就是一个完整的审查过程，在这些疑虑都被打消的情况下，对于合同的主体审查也就可以得出肯定性结论了，倘若部分事项存疑，则应当提示委托人核实或提示其注意潜在的风险。

再如，对于质量条款的审查，应当对质量标准、质量检验、质量异议等进行逐一审查，脑子里应当思考：

该质量标准是否真实存在?

是否具有适用性?

是否有新的标准予以替代?

如何进行质量检验?

检验机构如何确定?

如何送检?

检验费用由谁承担?

检验结果如何确认?

如果检验结果不符合约定，如何提出异议以及提出异议后如何处理，等等。

对于合同主要条款的审查方式和要点，在本书中篇“合同审查的基本技能”中有较为详细的介绍，此不赘述。对于其他条款，均可以参照这一方法进行审查，律师在审查此类条款时要时刻提醒自己，律师的职责是用法言法语将当事人的商业交易模式规范化和权利义务化，要使之具备可操作性。

四审查文字符号

审查合同的文字符号是合同审查的最后一步，其作用在于保障合同条款的准确性、严谨性以及合同形式的统一性。合同作为一种法律文件，要力求准确无歧义。

合同条款是当事人权利义务的外在表现形式，是将当事人意思表示固化的载体，也是在合同履行中判断合同各方履约行为是否符合约定的客观标准。

但由于当事人的法律水平、表述方式和文字功底的差异，实践中律师往往需要对委托人送审的合同进行大量的文字和符号的修改。结合实践中常遇到的问题及审查经验，在审查合同的文字符号时应坚持以下原则:

1. 坚持使用法言法语

法律语言与生活语言不同，在合同中要尽量使用法言法语。如“定金不能写成“订金”，前者为法律用语，后者为生活用语;“支付”不宜写成“偿付”。

在合同权利义务概括转移的场合，应当使用“甲方将其在本合同中的权利义务概括转移乙方”的表述，而不宜采用“甲方在本合同中的权利义务由乙方继承”的表述。

此外，由于表述方式不同，在审查台湾地区客户的合同时要特别注意，比如待审合同的表述为“当乙方迟延付款达30日者，甲方得解除合同并请求赔偿”，这种表述在大陆地区就会引发歧义，建议修改为“若乙方迟延付款达到30日以上(含30日)的，甲方有权单方解除本合同并要求乙方赔偿甲方遭受的损失(最好能约定损失的计算方式)”。

2. 尽量使用封闭性表述

所谓封闭性表述，是指履行义务的条件或时间或者合同条款的外延是确定的。

尤其在涉及时间的条款中，应当采用“×××后×××日之内”“××年x月xX日之前”这类的表述，而不宜采用“×××之后”之类的表述，因为“后”是一个开放性的表述，“后”一天是“后”，“后”一年同样也是“后”，容易产生争议。

此外，像“严重违约”“重大事项”等也属于开放性表述，较为抽象，难以衡量。

对于确实无法完整确切表达的内容，可采用列举加概括的相对封闭性表述方式。

比如在笔者审查过的一份租赁合同中，待审合同关于租期的约定为:

“自交付日起共计38个月，即2017年    月    日至2020年    月     日。自交付日起至12个月届满之日止的这一段期限为第一个租赁年。第一个租赁年届满之次日为第二个租赁年的起算日，每12个公历月为一个租赁年，以此类推。租赁期满后，乙方在合同期内无重大根本性违约，此合同自动续约2年，即24个月。后续两年基本租金，是在前一年度基本租金基础上，每年递增5%。”

笔者在审查时认为“重大根本性违约”这一表述属于开放性表述，实践中难以客观衡量，容易产生争议。经与合同经办人员沟通后，就采取了列举加概括的方式，修改意见为:

“本款所称重大根本性违约包括:

(1)乙方在租赁期内出现过两次以上逾期支付租金及相关费用的行为;

(2)乙方在租赁期内因违法或违规经营被有关部门处罚;

(3)乙方因其不当经营行为遭到顾客投诉并造成不良影响;

(4)乙方出现其他不符合本合同约定的行为，经甲方催告两次以上仍未有效整改的;

(5)其他重大违约行为。

3. 指代应明确

在某些合同中，会出现具有特殊含义的用语，该用语仅适用于该合同，而不具有普遍适用性。这种用语一般会在合同中多次出现，具有特殊的指代性，它能够简化合同，避免重复啰唆，但必须注意该用语的含义及指代必须明确。

比如在商场的商铺租赁合同中，“商场”“店铺”“公共区域”“开业日”“销售额”等均具有特定的含义，需要加以明确，否则容易让人难以理解。

实践中，一般有两种做法：

一种是这种特定用语数量较少的情形，可以在该用语第一次出现的条款中加以简化。

如在简单的股权收购合同中，可以在第一条中做如下表述：

“天津×××公司(以下简称‘目标公司’，成立于×××年××月××日，甲方持有目标公司30%的股权）”。

在该表述中，“目标公司”就是特指“天津×××公司”。

另一种是特定用语的数量较多的情形，一般在较为复杂的需要长期履行的合同中出现，在此情形下，则应在合同的首部单列一条“定义”或“词义解释”，将该合同中所有特定用语及其含义予以列明。

4. 表述无歧义

所谓表述无异议，指的是合同语言的表述要准确表达当事人的真实意思表示，不能产生歧义。实践中，很多争议往往是由于对合同条款的含义理解不一致而产生。

比如，甲乙双方之间签署一份买卖合同，乙方作为买方，请丙方向甲方出具一份保证书，但丙方出具的保证书内容为：

“丙方保证乙方按时付款，否则由丙方承担责任，并提供自有房屋作为担保”。

在乙方未能按时付款的情况下，丙方的责任究竟是保证责任还是债务承担，对于其责任期限和责任范围影响是不一样的。

若是保证责任，责任范围包括主债务及利息等，但受保证期间的限制;若是债务承担，则责任范围仅限于主债务，但适用普通诉讼时效。

再如，笔者曾办理的一起案件中：

王某及其注册成立的甲公司与赵某及其成立的乙公司签订了一份债权债务转让协议，约定甲公司对乙公司的欠款转为王某对赵某的欠款，并进一步约定王某以价值1000万元的三套别墅抵债。

协议签订后，赵某随即以三套别墅价值不足1000万元为由起诉要求撤销该条款，法院支持了赵某的诉讼请求。

笔者代理后，以重大误解为由另案起诉要求撤销该协议，原因在于在签约之前双方实地勘察过三套别墅，王某的真实意思表示是以三套别墅抵债而非以1000万元的房屋抵债，最终法院也支持了王某的诉讼请求。

本案之所以产生，其合同原因就在于该合同中对于以物抵债的“物”的表述存在歧义，即究竟是强调三套别墅还是强调三套别墅的价值?倘若将“价值1000万元的”这一表述删除，则赵某的诉讼请求难以得到支持，若在“三套别墅”后注明“价值不得低于1000万元”，则王某的诉讼请求难以得到支持。

5. 前后要统一、规范

所谓前后要统一，包括合同中称谓的统一和标点符号的统一。

比如在建设工程施工合同中，若合同首部以“甲方”指代“发包方”，以“乙方”指代“承包方”，则整个合同中均应以“甲方”和“乙方”表述双方主体，而不应再出现“发包方”或“承包方”的称谓。

就标点符号而言，一般在条款名称后面不加符号，但不应出现第一条后面没有符号，而第二条后面加上“冒号”的情形。在具体某一条之下，若有若干并列款项，则并列款项之间应当均用“分号”或均用“句号”，而不宜混用。

此外，合同条款的标号及空格方面，也应统一，合同条款的标号要么采用“一、(一)、1、(1)”的标号方式，要么统为“1、1.1、1.1.1”的标号方式，而不宜混用。对于标点符号的使用，除了统一之外，还应当符合标点符号的使用规范。在标点符号的用法方面，现行有效的国家标准是2011年修订的《标点符号用法》(GB/T15834-2011)，应当加强对该标准的学习和运用，规范标点符号的使用。

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作者简介：张海燕，天津张盈律师事务所执行主任，高级合伙人，二级律师。毕业于清华大学，研究生学历，获法律硕士学位和管理学学士学位。天津市律师协会理事、天津市河西区青联委员、天津市西青区政府智库专家、天津港保税区消协常务理事（法律专家）、天津市自行车电动车行业协会法律专家。先后担任天津市商委、天津市财政局、天津港保税区管委会、华明高新区管委会、天津地铁集团等数十家政府机构和大中型企业的常年法律顾问。2016年8月带领团队服务第十三届全国运动会组委会并担任首席律师，2017年1月受聘担任全球最大会展综合体（国家会展中心（上海）有限公司）法律顾问并担任首席律师。张海燕律师主要业务领域为公司、金融、房地产及合同法律事务，代理了数百件民商事案件，有丰富的诉讼经验。主编《合同案件办案策略与技巧》（中国法制出版社2016年版）一书。