观点：“大数据杀熟”监管困境该如何破解？
编者按：目前对“个性化定价”还未有法律意义上的明晰定义，但通过近年来的研究和讨论可以发现，“个性化定价”与“大数据杀熟”之间并不能简单画等号，解决这类问题，还需要更多分场景、分情形的理性分析，甚至是较长期的研究。
本期“互联网治理”专栏中推送的两篇有关“个性化定价”的文章，便从两个不同维度，探讨了“个性化定价”可能触发的监管场景，以及除外的例外情形，皆属于“分场景、分情形”分析的尝试，希望能给大家带来启发，也欢迎大家参与话题互动，把您的观点分享给我们！
近年来，互联网上通过搜集、追踪、分析用户的购买历史、消费偏好、交易习惯等数据对用户进行消费画像，并在此基础上对价格不敏感、消费水平高、支付意愿强、平台忠诚度高的用户歧视性定价的行为，被媒体喻为“大数据杀熟”，备受关注，并由此引发监管部门重点关注。
“个性化定价”触发监管的多元场景
尽管国内媒体报道、公众舆论将个性化定价渲染为带有歧视色彩的“大数据杀熟”，但据域外监管机构评估显示，个性化定价在很多情况下还可精准匹配消费者与产品服务，推进市场竞争，从而具有增加消费者总体福利的积极效应。因此，对不合理、不公平或不正当定价行为的认定，要结合所涉法律规范的价值目标和定价算法的应用场景来具体判断，不宜仅通过单一标准划定监管基线。
在消费者保护领域，相关法律以保护消费者权益为主旨，个性化定价是否属于“不公平的交易条件”，同消费者是否清晰知晓个性化定价以及是否具有选择退出权密切相关，此外也同经营者是否利用虚假广告、营销等实施价格欺诈有关。例如，欧盟委员会2016年发布的《不公平交易行为指南》中提出，与个性化定价相关的违法营销属于有违公平的交易行为。以在线旅游为例，如果平台或商家根据消费者数据推断出其急于预定旅程，从而通过诱骗消费者车票余量不足向其收取更高价格的行为，就应被认定为不公平交易，甚至欺诈行为。
在公平竞争领域，基于维护市场公平、促进市场经济健康发展之目的，在评估个性化定价的实施效果时，则应侧重于相关行为对整个消费者群体乃至整个市场的影响，而非局限于该类别对消费者个体的影响。由于《反垄断法》的适用前提是相关主体具有市场支配地位，这也将该法对个性化定价的规制限制在有限的平台巨头之上。对于更多未能达到市场支配地位，但采用个性化定价方式的互联网企业，可能需要以《反不正当竞争法》第八条规定的“以虚假或引人误解的商业宣传”为依据加以监管。此时其实质已不是规制个性化定价行为本身，而是聚焦同其关联的违法营销、宣传行为。
在数据保护领域，监管的对象并非企业自主定价行为本身，而是分析数据、完成定价的各类算法。《个人信息保护法》《互联网信息服务算法推荐管理规定》从算法设计、部署和应用等全流程为算法开发者、使用者设置了系列义务。例如，在数据收集阶段，应当秉持个人信息收集的最小必要原则；在算法设计和部署阶段，应当对算法的机制机理进行审核，若有不公平的个性化定价行为应当予以人工干预和及时纠偏；此外，应当通过定期的算法审计和算法安全评估等方式实时监测定价算法的安全应用，否则需要承担相应的算法安全主体责任。整体而言，“个性化定价”是否会触发监管，难以一概而论，应当结合具体情况具体分析，与其相关的监管还可能引发消费者保护、反垄断、反不正当竞争、数据保护等法律的跨域联动。
“三位一体”监管视阈下的机制创新
目前，我国相继出台《个人信息保护法》《在线旅游经营服务管理暂行规定》《关于平台经济领域的反垄断指南》《互联网信息服务算法推荐管理规定》等法律法规，结合既有的《消费者权益保护法》《价格法》《电子商务法》《反垄断法》等，针对“大数据杀熟”主要涉及的消费者保护、公平竞争和数据保护等问题初步形成了“三位一体”的规制框架，但目前尚不存在监管部门直接针对个性化定价引发的“大数据杀熟”行为施以处罚的案例，立法实效有待观察。仅从整体监管框架和立法表达看，互联网领域的执法工作将面临跨域协调、监管滞后、动员不足的挑战，创新并丰富监管工具和监管能力迫在眉睫。
（一）统分结合的跨域协调执法
解决跨域执法问题的传统思路，通常为强化跨区域和多部门间的协作机制，通过信息共享、联合执法、联席会议等手段进行解决。但数字市场的特征也表明，除非这样的协作机制是连贯、常态且进退一致的，否则监管部门将始终面对视野受限、管辖重叠和由此带来的执行资源稀缺等问题。
因此，面对“大数据杀熟”等算法应用引发的不良影响，至少在市场监管部门内部应当形成步调一致、互通有无、衔接顺畅的数字监管机制。例如，为落实对定价算法的分级分类监管，反垄断部门、网络交易监管部门等可共同协商监管策略，针对构成市场支配地位的平台企业、涉及敏感信息搜集分析的算法应用、因部署在高风险领域可能对民众生活造成重大影响的定价算法，实施重点监测、评估，并积极构建监管信息共享机制。
（二）建立事前防范与事后处罚并济的监管机制
目前已经出台的涉及“大数据杀熟”的法律法规，多秉持“义务—责任”的路径，法律责任配置以行政责任为主，民事责任为辅。事实上，分散化、事后性的规制难以对事前部署和系统运行的算法形成有效反制。对平台企业而言，除了《个人信息保护法》中规定的“责令暂停或终止服务”具有较大杀伤力外，以罚款为主的行政处罚对平台企业恐怕威慑力有限。因此，建议以算法备案制度为切入点，将监管介入时机适当前置，形成事后处罚同事前风险防范有机勾连、个案执法与普遍纠偏系统结合的“刚柔并济”的监管机制。
瞰览域外监管经验，柔性监管手段包括会同企业、技术开发者、法律专家等协同制定企业算法应用伦理指南、算法风险管理框架等技术标准和推荐框架，在技术环节嵌入监管导向。与此同时，创新监管工具以弥补监管滞后的“步伐困境”难题。例如，英国金融行为监管局以“监管沙盒”作为数字领域的新型监管工具，在确保风险可控的前提下，允许科技创新公司在真实市场环境测试其产品、服务和商业模式，免除不利监管后果。
（三）多元参与的共治共理
“个性化定价”广受诟病，既与消费者对定价算法的不信任有关，又同算法时代消费者和平台企业博弈失衡的现状有关。仅依靠政府主导的行政监管，难以矫正这种博弈力量的结构性失衡、重塑消费者的信任之链。
一方面，需要从多方面来重塑信任之链。监管部门应围绕《个人信息保护法》第二十四条第一款和《互联网信息服务算法推荐管理规定》第十六条，构建提升个性化定价算法透明度的落地监管框架，引导平台企业对定价算法的主要参数和机制机理进行解释，未来还可通过算法审计、算法影响评估等系统性监管方式，确保企业定价算法的合理透明度，并保障消费者对个性化定价选择退出的权利。
另一方面，需要积极发挥行业自律作用。一是可以通过组织协调行业发布诚信红黑名单，定期披露平台企业履约践诺情况；二是可以鼓励企业定期发布算法安全应用的审计报告，推动建立算法伦理审查机制和动态评估机制。
（四）构建灵活专业的数字执法队伍
监管部门若缺乏对数字市场运行的深入了解，缺乏对数字技术应用的深刻掌握，可能在触发监管时出现“箭射靶空”的问题，为此，开发并部署具有实时评估、动态检测功能的网上检测系统是必要的。首先，监管部门可以依托已有的全国12315及监管监测平台，组建数字市场风险检测和预警系统，结合消费者投诉数据动态评估、检测监管重点，及时启动市场监管。其次，可以广泛吸纳技术专家等外部力量，着力组建一支多学科、高水平、专业性强的数字市场执法队伍，提高数字执法能力。
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作者 | 对外经济贸易大学法学院副教授、数字经济与法律创新研究中心执行主任 张欣
对外经济贸易大学法学院博士生 宋雨鑫
审核 | 于成龙 张丽娟
文字编辑｜汪云凤
新媒体编辑 | 陈颖
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