【法律文化】中国古代判例法的作用及适用特点
判例法在中国古代法律制度中的作用较为特殊，因为它是在以成文法为主体的法律体系中产生和运行的。在历史发展过程中，中国古代判例法形成了自己的适用特点。
中国古代判例法的作用
中国古代判例的作用虽然在不同模式、不同王朝中存在差异，但认真分析以下三个方面可知，它们的功能是基本相同的，即作为司法判决的法律依据、作为司法中法律适用的论据和作为新法律产生的依据。
（一）作为司法判决的法律依据
虽然中国古代判例的作用在有成文法典和无成文法典下区别较大，但两者作为司法中法律适用的依据是一致的，也是主要的。案件判决之所以成为先例，往往是因为没有可以适用的法律和先例，或是案件事实构成了新法律事实类型。如大德三年（1299年）三月保定水军万户审理百户刘顺奸占民户何大妻子案时，在是否剥夺为官资格上就直接适用了至元二十三年（1287年）四月神州路叙浦县丞赵璋与苌用妻子陈迎霜通奸案。判决“百户刘顺所犯，若依赵璋例除名不叙相应。都省：准呈，请依上施行”。（《元典章》卷45，“诸奸·官民奸·职官犯奸杖断不作序”）这里先例是作为刘顺案判决的法律依据。此外，延祐五年（1318年）十月初六宁国路宣城县捉获犯武多儿偷盗陈荣祖桎木板舡案，处罚上直接适用先例钱庆三案。判决是“比依钱庆三偷铁猫例，将本贼刺字拘役相应”。（《元典章新集》，“刑部·诸盗·偷盗·偷船贼断例”）这样钱庆三案成为武多儿案的法律依据。清朝嘉庆二十三年（1818年）刑部湖广司审理提督呈报的陆烈儿因家属犯叛逆罪缘坐判为赏奴而逃跑后又自首案时直接适用了先例常汰妹案。判决为“提督咨送：陆烈儿系叛逆案内缘坐分赏为奴之犯，乘伊主令其取当时，该犯乘间脱逃，旋即畏惧投回，尚知畏法。惟伊主不愿领回，将陆烈儿比照乾隆四十一年（1776年）为奴犯妇常汰妹之案，发黑龙江为奴”。（《刑案汇览》卷12，“谋反大逆·缘坐人犯逃回其主不愿收邻”）此案中先例常汰妹案成为法律依据。
（二）作为司法中适用法律的说理依据
中国古代判例在司法中的另一作用是作为司法中法律适用上的说理依据。此种作用在秦汉时就存在，如董仲舒审理父亲与他人互殴，儿子帮忙误杀父亲案时，引用春秋时“许止父病，进药于其父而卒”案。这里先例就作为本案法律适用时的说理依据。元朝和清朝很多先例在此方面作用十分明显。如元仁宗延祐七年（1320年）六月信州路余云六和徐仁三、陈嫩用强抢客人王寿甫财物案，初审司法机关在拟判时适用窃盗罪中刺配刑，“比依窃盗一体刺配”。呈报刑部覆审时，刑部根据先例杨贵七案，认为余云六等人的行为是“同谋白昼持仗截路，虚指巡问私盐为由，将事主王寿甫用棒打伤，推入水坑，夺讫钱物，比例合同强盗定论”，应适用强盗罪，对已判刺断不再改判，但加重改发奴儿干充军。“缘本省已将各贼刺断，以此参详，贼人余云六等所犯，既已刺断，似难追改，拟合将各贼发付奴儿干出军相应”。（《元典章新集》，“刑部·诸盗·骗夺·持杖白昼抢夺同强盗”）这里先例杨贵七案是作为余云六等人案由窃盗罪改为强盗罪的依据，而不是作为适用法律依据。再如清朝嘉庆十四年（1809年）广东谢东受因贪财谋杀李亚养案，在法律适用上比照适用预谋故杀律，为了说明比照的正当性，刑部引用了四个相关先例，分别是嘉庆八年（1803年）湖北省王泡三因借贷李光柏银两，后被李光柏逼索还债争吵后起意谋杀李光柏案；嘉庆十一年（1806年）四川省薛邦礼因为借欠聂刚钱不还，被聂刚强搬铺盖作抵争闹，临时起意杀死聂刚案；同年曾光耀因为被刘显茂逼索欠钱斗殴，临时起意杀死刘显茂案；番民昔达尔因为借欠谢奉仓银两不能偿还，起意将谢奉仓谋杀案。四个先例“各该省均照谋故杀本律定拟，经本部照覆在案”。于是，刑部拟判是“今谢东受一犯该省依谋杀本例科断，核与王泡三等情事相同，似可照覆”。（《刑案汇览》卷22，“人命·谋杀人·将钱用云恐其不依谋死人命”）这里四个先例都作为类比适用相关法律的依据和理由。这种作用是因为先例中的个案往往具有特定法律事实类型的功能。
（三）作为新法律产生的依据
中国古代判例还有一个重要作用是作为新法律产生的依据。中国古代很多法律是因为出现具体案件才提出立法。这样具体案件就有两个方面的性质，即作为立法依据，同时该案及判决也蕴含相应法律规范。如东汉建中初年制定的《轻侮法》就是在具体个案上发展起来。当时有人因为他人侮辱自己父亲而怒杀侮辱者，案发后奏请汉肃宗裁定，他把杀人者从死罪减等处罚。此案很快成为先例，被广泛适用，“自后因以为比”，最后因此制定相关成文法。按记载到汉和帝时演化出有四五百“科”的法律。（《后汉书》卷44，“张敏传”）这种通过判例进行立法成为中国古代立法的重要类型。如道光四年（1824年）直隶省崔五因为精神病发作砍死董王氏等一家四人案。案发后，审理人员发现当时的法律仅有因精神病发作杀一家二人和非一家三人以上的先例和法律，即“检查办过成案，因疯杀死他人一家二命及因疯杀死非一家四五命之案，向俱照疯病连杀平人二命例拟绞监候”。对杀一家三人没有相应的法律和先例，最类似的先例是嘉庆十四年（1809年）直隶省卢二保林因精神病发作砍死无服族伯卢介等一家三人案，此案判斩立决。刑部认为精神病发作杀人的先例太多，造成适用不便，应进行一次总结性立法，并提出制定相应成文条例，并拟出条文。“嗣后疯病杀死平人一命或连杀平人非一家二命以上，仍各照定例分别办理。其实系因疯杀死平人一家二命者，照平人殴死一家二命于绞决例上量减拟绞监候，杀死一家三命以上者照平人殴死一家三命以上于斩决例上量减拟斩监候，俱秋后处决。除致毙一命之案秋审时照例入于缓决外，其连毙二命及一家二三命以上者，俱照向例入于情实，倘审系装捏疯迷，严切讯明，按谋故斗杀一家二三命各本律例问拟”。（《刑案汇览》卷32，“人命·戏杀误杀过失杀伤人·因疯杀死多命分别治罪”）最后此条被写入条例，成为成文法。这样现实中出现案件判决体现出的法律规则和判决后所附件提出的立法意见两种法律产品，两者在法律内容上是一致的。这是让很多学者对中国古代此种法律形成途径无法认同为判例的重要原因。然而认真分析，会发现此种由具体个案形成的法律与纯粹立法是有质的不同，主要是这种立法存在十分明确的法律事实构型，即个案蕴含的法律事实类型十分明确，影响到后面法律适用中法律事实的构建。
中国古代判例适用特点
中国古代判例在司法适用中形成了自己的逻辑结构和技术风格。中国古代司法逻辑基础是建立在“类”和“比类”思维形式下。这种类及比类逻辑思维与西方逻辑思维体系下的类比存在着不同。
（一）具有完整的司法逻辑结构
中国古代判例适用时具有相对完整的逻辑结构，所以在判例司法时要具备相应条件才能进行。中国古代判例适用的逻辑特点可以从清朝雍正、乾隆、嘉庆、道光四朝最有影响的先例丁乞三仔案中看出。雍正十年（1732年），江西省有一位叫丁乞三仔的少年，当时年仅十四岁，某天与比他长四周岁的族兄丁狗仔一起挑土。丁狗仔欺负丁乞三仔年幼，“令其挑运重筐，又拾土块掷打，本属有心欺凌，丁乞三仔拾土回掷，适伤丁狗仔殒命”。案件奏请雍正帝裁决时，雍正帝提出此案不能适用通行的“斗殴杀人律”，要求九卿会议提出拟判。九卿会商后提出拟判是采用减刑处理，即杖一百，流三千里，执行采用赎刑，追埋葬银二十两给受害人家属。此案很快成为先例，并被写入条例，即“十五岁以下被长欺侮殴毙人命之案，确查死者年岁长于凶犯四岁以上，而又理曲逞凶，方准援照丁乞三仔之例声请。”结合后来适用此案的各种个案，此案构建了四个法律事实和一个法律规则。法律事实：在形式上，（1）人犯年龄在十五周岁以下，（2）受害人比人犯年长四岁以上；在实质上，（1）受害人对人犯先有欺凌、逞凶的情节；（2）人犯没有逞凶、故意的意图。还有一个法律规则：杖一百，流三千里，执行采用赎刑，赔埋葬银二十两。
从大量适用此先例的记载看，最具代表性的是乾隆五十八年（1793年）江苏省徐五倌打伤致死徐九倌案。此案是江苏省金山县一位年龄十一岁叫徐五倌的男孩，与一位十五岁的徐九倌是同姓不同宗的同乡。乾隆五十八年正月二十一日徐五倌携带铁搭在地里拔取萝卜，徐九倌和项泉倌在地里挑菜，看见徐五倌在地里拔萝卜，遂向徐五倌索要吃食。但徐五倌不给，徐九倌上去强抢，正好徐五倌在用铁搭挖萝卜，收手不及伤到徐九倌的右脚面。后经徐九倌父亲徐惠明扶回家医治无效，于同年正月二十二日死亡。案发后，江苏巡抚认定此案事实是“徐五倌用铁搭挖取萝卜，徐九倌向其索食不允，赶上抢夺，适徐五倌举铁搭复往下挖，收手不及，以致挖伤徐九倌脚面身死。虽非有心欲杀，但索食不与，已有争拒情形，应以斗殴科断”。江苏巡抚在拟判中提出适用丁乞三仔案。“依律拟绞监候，并声明徐九倌长于该犯四岁，实系恃长欺凌，核与丁乞三仔之案相符，应照例声名等因”。题奏刑部后，刑部在覆审时为核查江苏巡抚适用先例丁乞三仔案是否适当，重新审查了先例及此案的事实要件。“查雍正十年，臣部议覆江西抚臣谢旻题丁乞三仔殴伤丁狗仔一案，奉旨：‘丁乞三仔年仅十四，与丁狗仔一起挑土，丁狗仔欺伊年幼，令其挑运重筐，又持土掷打。丁乞三仔情有可原，着从宽减等发落，仍勒追埋葬银两，给付死者之家。钦此。’又例载：十五岁以下，被长欺侮殴毙人命之案，确查死者年长于凶犯四岁以上，而又理曲逞凶，或无心戏杀者，方准援照丁乞三仔之例声请，恭候钦定”。刑部在考察先例的事实和法律后，指出“今徐五倌年甫十一，已死之徐九倌年已十五，长于该犯四岁。徐九倌因其不给萝卜，赶上抢夺，本系恃长欺凌。该犯失手坌伤，并非有意逞凶，与丁乞三仔之案相符”。通过详细比较后，刑部认为江苏巡抚提出的拟判是正确的，奏请皇帝裁准。“臣部行文该抚，将徐五倌减为杖一百，流三千里。该犯年未及岁，照律收赎。仍勒追埋葬银二十两给付尸亲收领，以为营葬之资等因，乾隆五十八年十二月十七日题”。从乾隆帝的裁决看，是同意拟判。“十九日奉旨：“徐五倌从宽免死，照例减等收赎。余依议。钦此。相应行文该抚遵照可也”。（《江苏成案·名例》卷2，载杨一凡主编《历代判例判牍》（八），中国社会科学出版社2005年版，第18-19页。）
分析徐五倌案的审理过程，会发现不管是江苏巡抚还是中央刑部，在适用先例丁乞三仔案时都对两案法律事实分别从形式和实质要件方面进行详细比较。形式要件上，人犯徐五倌年仅十一岁，徐九倌年有十五岁，相差四岁；实质要件上，徐九倌持长强抢徐五倌的萝卜，属于“恃长欺凌”；徐五倌伤人是由于收手未及，属“无逞凶意图”。于是，得出徐五倌案与丁乞三仔案在年龄差距、犯罪情由和犯罪意图三个事实要件上完全相同，所以适用先例。遍览《刑案汇览》中所录成案上引用丁乞三仔案作先例的案件不少，其中最明显的有六案，完全适用丁乞三仔案的有嘉庆三年（1798年）四川杨继敞戳伤致死杨学全案，其他五案都被否定适用丁乞三仔案。分析否定原因，是不符合丁乞三仔案构成的法律事实。如道光六年（1826年）江苏省戴七砍伤致死彭柏子案是因为戴七有逞凶情节；嘉庆十九年（1814年）江西省陈枚太打伤致死钟任新案是因为被害人与人犯仅是戏谑，不属欺侮，更无逞凶情节；嘉庆十七年（1812年）四川省杨文仲殴伤致死张兆熊案中张兆熊虽是理曲，但无逞凶情节；嘉庆二十年（1815年）广西熊照戳伤致死林奉案中林奉虽然有逞凶情节但无理曲条件；嘉庆二十二年（1817年）江西省唐细牙因被王进颖扭住挣脱致王时颖跌伤致死案中王时颖无理曲和逞凶情节。从司法判决上看，五个案件构成对先例丁乞三仔案“理曲”和“逞凶”两个实质要件的界定和确认。这些个案充分体现了中国古代判例适用中的基本逻辑结构，即类比适用分别从形式和实质上进行。可以得知，中国古代司法在判例适用上已经有完整的逻辑，判例适用是遵循相应的司法逻辑要求的。
（二）分类适用判例
深入考察中国古代司法上对先例使用的机制，会发现中国古代判例适用是一种分类适用，即会根据判例在社会事件中的法律事实类型化上的高低，把判例分为不同等级，赋予不同效力。如宋朝在修撰《元符刑名断例》时，就从上万件中央司法机关驳改地方审理的案件中选出409件案件，再把409件案件分成两类：一是通行于全国，共有141件案例，对全国公布，即有全国性法律效力；二是仅适用于中央司法机关，共268件案件，作为中央机构司法时参照适用这种分类判例效力等级分别适用对整个判例运作具有重要意义，因为它让判例适用具有一种流动的可变和相对的稳定。
清朝时这种机制更加成熟，开始采用国家法定编撰和上升为条例等。如乾隆三年（1738年）刑部议复御史台奏折时规定，“凡属成案未经通行着为定例者，毋得牵引。如办理案件果有与旧案相合，可援为例者，许于本内声明”。（《刑案汇览》卷30，“刑律·人命·斗殴及故杀人·两家互殴各毙一命分别减等”。）此外，清朝在先例使用上有年限限制，基本周期是十年。十年内的判决可以自由引用，十年后，若没有被确定为法定判例和修撰成条例，就不能引用。这使判例在解释成文法时能够在适应社会发展的同时，保证同类案件在一定时期内的稳定和一致。此种情况在宋元明时期就形成。中国古代判例法中的这种机制是为防止判例太多，让整个司法适用出现无效和混乱。同时，通过定期修订，让判例蕴含的法律转化成成文法，让成文法发展建立在一种内生自发机制中。（云南大学滇西发展研究中心教授 胡兴东）