对话是为了说服 ——《判词例话》之七

对话是为了说服

——《判词例话》之七

我一直在尝试一种“对话式裁判文书”。所谓“对话”，首先要跟当事人对话。在一审阶段，要逐项回应原告的诉讼请求；在二审阶段，要逐项回应上诉人的上诉理由；在审判监督阶段，要逐项回应再审申请人的再审理由。只有有的放矢，充分说理，才能有效提升司法裁判的接受度。还要跟下级法院对话，通过对话，讲明白错在哪里，发挥好对下指导功能，并能统一法律适用的尺度和标准。至于行政裁判文书，还要跟行政机关对话。“今天的判决将决定明天的对错”，对于行政机关来说，行政裁判无异于行政行为合法性的“试金石”，对话越充分，方向越明确，依法行政的目标就越接近。最后是要跟社会公众对话。“谁执法，谁普法”，裁判文书就是最佳的普法平台。要通过辨法析理，引导公众理性行使诉权，培养全社会的法治意识。

当然，裁判文书最初始和最基本的任务，是要回应当事人的诉讼请求，对诉讼争议作出司法裁断，对当事人的权利义务进行分配，为当事人实现实体利益提供依据。从案件当事人的角度看也是这样。当事人最关心的是结果，收到判决书后，最先急于了解的，恐怕也是裁判主文。所以，不少国家在设计裁判文书结构时，通常是把判决主文放在篇首，就是考虑到了判决书的核心之所在。民国的时候，判决书还是这样一种“主文-事实-理由”的三段结构。陕甘宁边区高等法院的裁判文书也沿袭了这样一种结构，例如马锡五审理的封捧儿案就是如此。我们现在的裁判文书，主文是在最后，但这并不是说主文不重要，而是“大头在后边”。结论最后才闪亮登场的这种结构，更要求我们在前面要进行充分的铺垫，到了结论出来的时候，大家都觉着不出所料、就该如此，那就达到了预期效果。

如果裁判文书仅仅具有宣示功能，那也就不用对话了。因为司法是用国家强制力作保障的，告诉他结果就行了，还用对什么话？但情况并非这么简单，正如波斯纳法官所言：“老实地说，法律的最后手段确实是强力，……它依赖强力，也依赖说服。”彼得·威斯莱·史密斯教授说得更干脆：“法律规定的条文，就是说服过程的一部分。”司法判决固然是一种国家权威的行为，但同样是法院对诉诸司法的公民的一种合理回答。“判决正确还是不够的——它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释，说明该判决是根据原则作出的、好的判决，并说服整个社会，使公众满意。”

我们以往不太注重裁判文书的说服功能，突出的表现就是“不说理”，只是干巴巴地引用几个法条，至于为什么适用这个法条，为什么作出这样一个判决，则惜字如金。但在现代社会，这样做是无法让人信服的。哈贝马斯就曾指出：传统法和现代法的其中一个主要区别，在于它们的正当性依据有所不同。为什么人们必须要服从法律？有什么道义上的理由，去说明法律是应当遵守的？在前现代阶段，宗教和传统使得这个问题具有不证自明的约束力，但在现代，社会的世俗化和价值的多元化，使得法律的正当性基础土崩瓦解，所有传统都受到理性的检验和批判。英国学者佩妮·达比希尔显然也注意到了这一重大变化，她的《坐堂问案》一书专门就“公众的服从与尊敬”问题对诸多法官进行了访谈。法官们不约而同地回应：变化确实存在。我可以给你们摘录其中的几条：

“如今的法院使用者不像以前那么尊敬和害怕法官。……这也反映了社会的变化。”

“是有些变化，但这种变化与公众对老师或医师以及其他专业人士的态度的变化一样。与以前相比，如今的人们更可能会挑战所谓的权威阶层。”

“与其他许多事情一样，我想形式方面的讲究都下降了。有好几次，被告人对我说‘行啊，兄弟’。为这样的事情动肝火不值得。”

这种变化在中国似乎更明显。在长达几千年的时间里，司法官都是以父母官的面目君临当事人的，一直到清朝末年，诉状的开头还要首先写上：“伏乞青天大老爷迅赐作主施行。”另一面，“青天大老爷”们所写的判词，也是张口就骂，不容分辩。但是，当法官成了“兄弟”，就要适应“兄弟”的处境。最好的解决之道不是“大动肝火”，而是“理性对话”。哈贝马斯提出了一个“沟通理性”的概念，所谓“沟通理性”，其实就是“对话理性”。他认为，法律仅仅凭借其强制力迫使人们服从是不行的，它必须同时得到人们的认可。而从独白走向对话，就是解决司法合理性的根本路径。对话的主体不仅是由法官所组成的专业共同体，而且还把争讼双方也包括进来，因为他们是司法过程中的参与者，判决直接关系着他们的利益，而且判决的合理可接受性问题也预定了争讼双方的特殊重要性。这样，法官、争讼双方就共同进入了一个“合作地寻找真理的论辩过程”。

有趣的是，古代中国分别表示刑事和民事诉讼的“狱”和“讼”，都有一个“言”字。在拉丁文中，“法官”一词的词根也有“说话”。我的同事何帆在《法官裁判文书写作指南》的“译者序”里说：

法官不是“官”，但代表国家适用法律，判断是非，判定对错。英语称法官为Judge，称大法官为Justice，等同于正义的化身。其实，“正义”（Justice）一词源自拉丁文Justitia，其词根Jus即指“法律”。“法官”的拉丁文写法是Judex，恰好由Jus（法律）和dicere（说话）两个词根组成，与法官“解说法律”的职责相对应，而这解说法律的载体，便是裁判文书。

我们可以想象一下，诉讼程序是否自始至终都是在“对话”中进行的。首先，原告和被告对簿公堂，就是在公堂上对话。他们之所以对簿公堂，就是因为他们两造之间私底下的对话已经无法继续下去，法庭则为他们提供了一个理性对话的平台。在法庭之上，两造对话之外的另一种对话得以产生——原告和被告固然继续着他们之间的对话，但这种对话，与其说是发生在两造之间，不如说是分别发生在两造与法官之间。无论原告还是被告，都试图说服法官，自己才是掌握真理的一方，并努力使法官能够认可他的主张。在法庭之上，法官并不经常地参与到对话之中，他更多的是倾听，所以中国古代有“听讼”的说法，但这种倾听是在为稍后的对话进行准备，他的对话，最终体现于他的裁判文书。换句话说，裁判文书，就是法官与两造当事人的一个对话文本。

对话还远远不止这些。在法官提交对话文本之前，先已进行了他们内部之间的对话——合议庭的评议正是如此。在英美法系，这种法官之间的对话甚至是公开进行的。法官往往独自发表自己的见解，而那些多数判决、附随判决、异议判决，固然是不同的法官与当事人的分别对话，但同时也是法官之间的对话。他们试着说服对方，或者，即使说服已经不可能，也要立此存照，去说服后世相信我说的话是对的。对话还产生于上下级法院之间。下级法院的判决为什么要详尽地说明理由？一方面是为了说服当事人，另一方面，也是为了日后——如果案件上诉的话——说服上级法院。对于这一点，英国学者佩妮·达比希尔在做访谈时发现，“审理民事案件的法官在撰写判决书时感觉上诉法院法官就坐在自己肩头”。伦敦中央民事司法中心常驻法官保罗·柯林兹坦言：“法官的判决书是写给两方面看的：一个是败诉方，另一个是上诉法院。”

既然与当事人对话是裁判文书的“主业”，那么问题来了：怎样跟当事人对话？我以为，第一步是要找准“话题”。话题在哪里找？一审就在起诉状，二审就在上诉状，再审就在再审申请书。所谓诉讼，审的就是“诉”。我们还常说，要判诉对应。“诉”就体现在上述三种书状当中。

受审级的限制，我日常审理的几乎都是申请再审案件。我拿到卷宗后的第一项工作，就是阅读再审申请书，这是工作的起点，也是对话的源泉。同样的道理，初审法官第一步要做的，也是阅读起诉状，首先要看看当事人的诉讼请求是什么，赖以支持他的诉讼请求的理由又是什么。搞清楚这些，诉讼的走向就不会偏。等到在裁判文书中跟他对话时，他在诉状（当然也包括言词审理）中所提出的那些理由就成为对话的话题。上诉审也是这样，也要搞清楚当事人的上诉理由是什么。对于上级法院来说，不仅要看他为什么上诉、为什么申请再审，更要从源头上知道他为什么打这个官司，所以有时我会先撇下再审申请书不看，直接从原始的诉状开始。念完诉状，我会让助理依次去猜：被告会怎么答辩？一审会怎么判？其实都是有一个逻辑在内的。如果判决结果跟我们认为的逻辑不一致，那就要审查一下，究竟发生了什么。这样，审查的重点也就出来了。

找话题并不是件容易的事。你们可能都有体会，那些起诉状、上诉状、再审申请书，真的是千人千面、无奇不有。一方面是当事人的能力所限，另一方面也因为我们对书状格式的要求比较宽松。其实，早在宋朝的时候，就对书状格式有严格的要求了。我在浙江丽水参观龙泉司法档案时，也见过清朝光绪年间的传统诉状格式以及宣统二年浙江官纸局统一印制的状纸，真是规范到了每一个细部。不想一百多年过去，我们现在的状纸反而那么粗放不讲究。另外，“意在怂准”是每一个原告的天性，“控情愤激”之下定会出现“语必不实”。针对这样一个状况，法官就要有披沙拣金的功夫。有的法官可能不太愿意在这方面用力，所以总是采取自然主义的方法，眉毛胡子，剪刀浆糊，全都粘贴上去；有的可能习惯把这类“脏活”交给助理甚至书记员去做，觉着不过是简单劳动而已。殊不知，这真的不是一项简单劳动；那些法官也不知道，这个工作一点儿都不无聊，自己动手寻找整理的过程，就是一个吃透“来头”、理清脉络的过程。

如何整理再审理由？我有这么几点体会：第一是不能杜撰。要尊重当事人的原意，即使当事人的观点看起来很荒谬。你如果凭空杜撰，即便没有任何恶意，也会惹来大麻烦。第二是善于加工。不要原封不动地摘抄，那些个多字少字啊，错字语病啊，可以改造得更规范一些。句句是他的话，句句又不是他的话，乃是最高境界。第三是学会归纳。既要充分体现当事人的主张，又不能重复啰嗦。第四是注意排序。多条理由之间要有一个符合逻辑的顺序，比如，先实体，后程序；先重要，后次要，就是一种排序方法。第五是埋下伏笔。你所罗列的当事人的几点主张，兴许就是随后你要展开说理的提纲。哪些值得对话，哪些不值得对话，也能成为挑选话题的标准。第六是脏话不录。那些带有攻击、侮辱色彩的话必须剔除，不管对象是法院、行政机关还是其他当事人。当然，也不排除在有些情况下，这些话恰恰成为妨害诉讼的证据材料，那也要看是不是都适合公之于众。

找好话题之后，便可以对话了。所谓对话，无非就是解疑释惑。当事人对法律理解错了，就给他讲清楚法律的正确含义；他误解了行政行为的性质，就跟他说明白这个行政行为的性质究竟是什么，会带来什么样的法律后果；他对原审的诉讼程序有质疑，就分析原审的诉讼程序是否违反法律规定。不回避、不掩饰、不王顾左右而言他，开诚布公、坦诚相见，就能获得当事人的认可。

接下来再说说与下级法院对话。审级制度之设立，不可避免地促成上级法院与下级法院的对话。但我们对这种对话显然重视不够，或者是藏着掖着，啥都不说，宁可在内部函或者内部会议上去说；或者是敢说而不会说，一味地摆上级法院的权威。其实，上级法院的裁判能不能让下级法院接受，也有个说服的问题，也有个正当性的证明问题。在通常情况下，与下级法院的对话更多地产生于不能认同下级法院的观点时。有时，是整个案子被改判，你就要向下级法院讲清楚你为什么要改判；有时，虽然案子的结果是维持了下级法院的裁判，但原判当中有的观点是不妥的，为了保证法律认识的统一，也有进行一番对话的必要。

说到与下级法院对话，有一句法律格言你们可能都很熟悉——“我们是终审并不是因为我们永远正确，相反，我们永远正确仅仅因为我们是终审。”这句话出自杰克逊大法官的一篇司法意见。波斯纳对此评论说：“认为最没有能力的最高法院大法官也要比最能干的低级法院法官更有能力，那是一个错误。”波斯纳一辈子也没做到最高法院大法官，直到退休，他都是低级别法院的法官，所以说这话未尝没有一点点酸意，但他说的却都是大实话。有教养的上级法院法官总是对下级法院法官彬彬有礼，丹宁勋爵就曾说：“‘怀有敬意’是个时髦用语。上议院在推翻下级法院的判决时常用这个用语。他们‘怀有敬意’——有时候是‘怀着极大的敬意’，偶尔是‘怀着极大可能的敬意’——提出不同意见。这只是表示他们完全不同意的一种礼貌的说法。”

丹宁自己也做过初审法官，有一次他审理了一个案子，五人被判有罪，一人被判无罪。那五个人提出上诉，他们的判罪被撤销。虽然仅仅是因为指控是错的，但丹宁还是对这个结果感到遗憾，“毕竟我们下了很大的功夫”。甚至担心此案可能会危及他到上诉法院任职的机会。虽然没有发生他担心的事情，但他多年后还在感慨：“初审法官的教训是：在你的判决被上诉法院推翻时，不要心烦。”在他成为上诉法官后，他很庆幸有这一段初审法官的经历：“为了成为一名优秀的上诉法官，你应该当一段时间的初审法官。”因为，“一个人只有通过经验才能了解困扰初审法官的问题”。我揣摩，他所说的就是换位思考和将心比心。

我在所有层级的法院都干过，多少了解一些各级法院法官的处境、优劣与局限。在我做下级法院法官时，就不介意自己的案子被上级法院改判，我问心无愧认真做了，改不改你说了算。在做了最高人民法院法官之后，我会非常注意在案件的处理乃至语言的表达上多给下级法院一些体恤和尊重。例如，不改判也能解决问题的轻易不去改判，但要把道理说清楚，把路径指明白。尊重下级法院法官，并非不讲原则、一团和气，对于下级法院裁判中存在的错误必须指出，即使判决结果并没有变动。这种较真的态度，既是上级法院指导监督功能的职责所在，又能借此纾解当事人因对原判决不满而淤积的怨气。清朝末年的法官樊增祥在《批华州诸牧词讼册》中就曾说过类似的话：“案已断结，无复翻之理，本司特论其理耳。因原判以为必如此方为情理两得，似系错误，故以质诸同人。”

对下级法院的体恤，也体现在行文的口吻上。同样的话，盛气凌人的语气跟彬彬有礼的语气效果就大为不同。斯蒂文斯法官说过：“在这个地方，大家经常有不同意见，但从来没有伤过和气。”前英国最高法院院长廖柏嘉也曾告诫：“尽管愤怒可能是刺激因素，但持少数意见的法官不应对多数意见进行言辞攻击或表现出粗鲁态度。正如斯卡利亚（Scalia）法官痛斥性的异议意见的批评文章所指出的，这样会贬低法院的声望。无论如何，法官应当对其观点和表达方式具有足够的信心，让论理来说明一切。”我们虽然不存在异议意见制度，但这种态度和信心却是应当具备的，无论是对同一法院的同事，还是对下级法院的同行。

有时，上级法院的法官说出几句“责己”的话，不但不会有失体面，反而会更见其胸襟之阔大。樊增祥就能做到这一点。他在《批三原县德令禀》中这样说：

接阅来禀，愀然不安。本司素重该令，以为后来之儁。四月二十九日劫案，忽为泾阳禀讦，不惟本司不悦，抚宪亦弗善也。端午夜，该令禀报到司，词涉粉饰。若在俗吏出之，本司决不动气。因平日爱之深，一旦同于滑吏所为，则怒之亦愈甚。既怒则奋笔严批，如东坡书竹，芒角森利。及今思之，殊觉言之太过也。李西平曰“武夫性直”，正本司之谓。

对下级法院的赞扬也要有个限度，在这一点上，廖柏嘉曾有精辟的论述，他说：“上诉法院应该更乐意去论及下级法院判决，哪怕是一段话，并或明或暗给予肯定。”当然了，他也有顾虑，“如果上诉法院对被上诉的每一个优质判决都予赞扬，会使得赞扬流于形式，而一旦未获赞扬，法官无疑会认为是一种耻辱。”正确的做法应当是，出于自然，发自内心。都去赞扬，也就失去了赞扬的目的；不该赞的也赞，不仅流于形式，更成了虚情假意，而且会有损判决的严肃性。

最后要说的是，与下级法院对话，一方面是对作出原判的下级法院，另一方面是对潜在的被上诉的下级法院。我们之所以不惜篇幅对法律原义进行阐释，之所以对下级法院的一些不合适的观点揪住不放，设定的听众就是所有下级法院，更是为了让大家在以后不再犯类似的错误。这是上级法院应尽的一份职责，也是一份裁判能不能将功效超越个案的关键所在。

来源：人民法院报

作者：李广宇丨制图：张雨薇 | 编辑：李璇 林淼

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